Sentencia Civil 248/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1845/2022 de 07 de marzo del 2023

Primero.- Sobre la custodia compartida.

El motivo va a ser desestimado.

Ha de partirse que en principio parece sólo impugnarse el que no se acordase la prueba de informe psicosocial que no es obligatorio como se desprende del artículo 92 CC de manera que sólo puede juzgarse la decisión de la juez de instancia a la vista de los artículos 281 a 283 LEC, resultando tal prueba en el presente supuesto a todas luces innecesaria ya que la edad de los menores (ahoya 13 y 17 años) sus manifestadas preferencias por el mantenimiento de la situación de hecho surgida tras la ruptura y la ausencia de denuncias o conflictos, hacen innecesaria una prueba adicional.

Este Tribunal ha de entender también impugnada la concesión de la custodia compartida si bien comparte la valoración probatoria e interpretación del derecho y la jurisprudencia imperante realizada por la jueza de instancia.

Partamos del artículo 92 del Código Civil que establece:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.

Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin que cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000. Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012, el dictamen es preceptivo, pero no vinculante.

Con relación a las valoraciones probatorias en esta materia, el Tribunal Supremo ha entendido que la decisión de custodia es una facultad discrecional del juzgador, que puede revisarse en casación si, por graves circunstancias graves, se aconseja otra cosa ( STS de 17 de julio de 1995). En cualquier caso, esta Sala actúa con plenas facultades decisorias de revisión fáctica de la instancia. Por otra parte, en la instancia deberá tenerse en cuenta para fijar la custodia la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS de 11 de marzo de 2010 y 7 de julio de 2011).

En sentencias más recientes, el Tribunal Supremo ha sentado que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación. El el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. El sistema de custodia compartida fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; evita el sentimiento de pérdida; no cuestiona la idoneidad de los progenitores; estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia ( SSTS de 29 de Abril del 2013, recurso: 2525/2011 y 07 de Junio del 2013, recurso: 1128/2012, y 758/2013, de 25 de noviembre).

Por otra parte, la STS 200/2014, de 25 de abril, señala que, más allá de que la custodia compartida pueda ser la más deseable, la interpretación del art. 92 en su redacción vigente debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, de acuerdo con los parámetros reiteradamente expuestos: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Aún más recientemente, el Tribunal Supremo ha precisado que el artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. El interés del menor, además, implica la existencia de la custodia compartida porque exige un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Por tanto, si ambos progenitores cuentan con capacidad para atender a sus dos hijos de manera adecuada, mantienen vías de comunicación para temas relacionados con los mismos, su relación se ha desarrollado con normalidad procurando adaptar a los hijos a la nueva situación, y los domicilios están próximos, la preferencia es por la custodia compartida. Un acuerdo previo al respecto con un régimen de custodia individual carecería de relevancia sino no se valora, además, la actitud y compromiso de ambos progenitores, dado que dicho acuerdo previo puede que no tenga otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos ( STS 368/2014 de 2 julio).

La premisa fundamental a atender es la verificación en el caso concreto de que existe una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( STS 619/2014 de 30 octubre). No son relevantes discrepancias accesorias o puntuales, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos personas instruidas ( STS 96/2015 de 16 febrero).

Ahondando en la utilidad y consecuencias beneficiosas de su implantación, destaca la STS, Sala 1 del 16 de enero de 2020 que declara:

a) Se fomenta la integración de las menores con ambos progenitores, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los progenitores, en beneficio de las menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Ello nos permite concluir que se trata de un régimen que incluso permite corregir levemente ciertas disfunciones que el procedimiento de divorcio y la ruptura de la convivencia hayan generado en los menores, de tal manera que no sólo es la forma menos lesiva, sino que conforma un modelo que permite recuperar ciertos lazos y evitar consecuencias negativas que tradicionalmente se habían asociado casi de forma automática e indefectible a las crisis matrimoniales.

Por tanto no sólo sirve para mantener una relación en las pautas de afecto, respeto y sano vínculo que pudieran existir en el momento del dictado de la sentencia, sino que puede tener un potencial reconstructivo, al menos en parte, de los lazos que pudieren haberse roto o deteriorado.

Por ello es relevante la opinión de los menores, especialmente de los mayores de 12 años, y su relación con los progenitores, y ha de partirse de que aunque pudiere haber una base sólida que arrancare desde el comienzo de la vida del menor, ésta vendrá acompañada habitualmente del evidente descenso de la calidad de la relación paterno filial íntimamente ligado a la ruptura matrimonial, especialmente en el progenitor que pudieren ellos percibir como "culpable" de la misma. Ello no obstante, no es motivo alguno para optar por una solución -la custodia del otro progenitor-, que pudiere ahondar en la distancia surgida entre padre e hijos.

El relato de hechos y motivaciones contenido en la sentencia no ha sido rebatido en modo alguno y de hecho se desconocen las razones por las que se argumenta que la custodia compartida no es adecuada, por lo que hemos de remontarnos al escrito de contestación a la demanda en donde tampoco se argumenta ningún motivo por el que este régimen no sea preferible.

Segundo. Sobre la indebida acumulación de acciones

El motivo se desestima.

La regla general en los juicios verbales es la de inadmitir la acumulación objetiva de acciones, tal y como se recoge en el artículo 437.4 LEC si bien el mismo precepto establece una serie de excepciones, siendo la invocada por el actor la del apartado 4ª:

En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos.

Y es cierto que no se trata en el presente de un procedimiento de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas sino de guarda, custodia y alimentos de menores en filiación no matrimonial. Ha de entenderse que se pretende una interpretación analógica si bien podría dudarse de si se trata de una norma excepcional por cuanto que se aparta de la norma general, y el artículo 4.2 del CC establece:

2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

La sentencia de 31 de enero de 2020 de la Sección 13 de la Audiencia de Barcelona indica que "la analogía se configura en la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007;RJA 3609/2007 ), como el procedimiento de aplicación del derecho por virtud del cual se aplica la norma establecida para un caso previsto a la solución de otro no previsto, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos. Responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta ("ubi eadem ratio legis est, ibi eadem iuris dispositio").

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, 10 mayo 1996 [ RJA 1996\3871 ], 21 noviembre 2000 [ RJA 2000\9312 ], 13 junio 2003 [ RJA 2003\4127 ], 28 junio 2004 [ RJA 2004\4320 ], 18 mayo 2006 [RJA 2006\2366]) exige como requisitos la existencia de una laguna legal respecto del caso contemplado, igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, y que el legislador no haya prohibido la aplicación del método analógico. Asimismo indica la jurisprudencia que se entiende que existe semejanza cuando en el supuesto de hecho no regulado están los elementos sobre los que descansa la previsión normativa del regulado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 mayo 1996 [RJA 1996\3871 ] y 21 noviembre 2000 [RJA 2000 \9312]) y que debe acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 1998 [RJA 1998 \639 ] y 21 noviembre 2000 [RJA 2000\9312]), y es que, no es la disposición legal tenida en cuenta la que regula el nuevo caso, sino el principio que se revela o puede ser reconocido a través de la ley.

En el presente caso, no puede apreciarse que concurran los presupuestos exigidos por el artículo 4.1 del Código Civil para la aplicación analógica, por faltar la igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver, referido a la ocupación de un inmueble sin ningún título, y el regulado por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, y las actualizaciones posteriores, que contemplan la suspensión, con carácter excepcional y temporal, de los lanzamientos de los deudores hipotecarios, de su vivienda habitual, en un proceso de ejecución hipotecaria, cuando se encuentran en dificultades para atender sus pagos, en atención a las circunstancias excepcionales motivadas por la crisis económica y financiera, no encontrándose legal o doctrinalmente previsto, al menos de acuerdo con la legislación vigente y en el actual estado de la doctrina, que la ocupación de inmuebles sin ningún título, careciendo de sanción en el ámbito de la jurisdicción penal, deba además recompensarse con el realojamiento, o el ofrecimiento de un alquiler social sobre la vivienda ocupada, que deba soportar la propietaria despojada".

Se trata de un precepto que atiende a que en los procedimientos de familia, si existen elementos en comunidad ordinaria sobre los que no hay controversia sobre su titularidad y carácter, pueda solventarse su división cumulativamente con el procedimiento de divorcio, separación o de eficacia civil de resoluciones eclesiásticas. Así las cosas no se encuentra razón alguna para que esa misma conveniencia no se predique de los procedimientos de medidas en filiación no matrimonial por cuanto que la misma convivencia puede dar lugar a la aparición de los mismos bienes en comunidad romana, y su admisión ni empeora la posición procesal de las partes ni entorpece el curso de las actuaciones.

Estimamos que la previsión de ley excepcional ha de entenderse no como un supuestos que se aparta de la norma general sino como un precepto normativo completo que regula una situación de manera temporal o atendiendo a unas circunstancias a su vez excepcionales, de forma que son éstas y no la relación de la norma con una norma a su vez general que admite excepciones lo que de verdad define el carácter excepcional de un precepto a los efectos de vedar su aplicación analógica ( STS de 22 de julio de 1994)

Tercero.- Sobre las costas en segunda instancia.

En atención a las serias dudas suscitadas sobre la aplicación analógica del artículo 437.4.4º LEC no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,