Sentencia Civil 260/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 923/2022 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- La resolución de instancia, en el seno de una acción en exigencia de responsabilidad médica con motivo de operaciones de cirugía estética consistentes en maxtopexia con implantes en ambos senos y abdominoplastia realizados el 1 de julio de 2016 y, pese a que considera acreditado la emisión del consentimiento informado, determina la responsabilidad del cirujano estético y su aseguradora, eximiendo de responsabilidad al hospital donde se realiza la intervención que estima parcialmente ajeno a la intervención, aún con dudas que justifican la no imposición de costas. Analiza que en la medicina estética nos encontramos ante un arrendamiento de servicios, con obligación de medios por parte del médico, si bien señala que está próxima a la obligación de resultado, de forma que no producido éste o siendo defectuoso surge responsabilidad de facultativo. En este caso, refleja que la actora tras la intervención, presenta un resultado que adolece de falta de cualquier tipo de armonía o proporcionalidad con cicatrices groseras y ostensibles que provocan fealdad corporal y que generan responsabilidad del art 1101 del CC por incumplimiento de los deberes contractuales del Sr. Desiderio, pues esas secuelas no pueden ser consecuencia de una buena praxis médica, y conforme a la pericial adjunta a la demanda, se acredita que la retirada excesiva de piel provocó una fuerte tensión a la herida, sin que la condición de fumadora de la actora pueda ser causa, cuando era conocida por el médico actuante y no por ello se deshecha la intervención, siendo así que la causa eficiente del resultado es que se extirpó mas piel de la necesaria que provocó un resultado indeseado, abriéndose las heridas a nivel submamario y a nivel abdominal. Además, estima que la capacidad de corrección por nueva cirugía es mínima con riesgo de producir mayor deterioro. Valora las secuelas conforme al informe del Dr. Leon y no obstantes las imprecisiones de la demanda, estima un período moderado desde la fecha de primera intervención hasta el día anterior a la segunda, grave el día 14 de julio y un período básico hasta el 13 de diciembre de 2016 donde acude a Salud Mental por los resultados de la operación, mas 500 euros por la intervención quirúrgica, secuela de estrés postraumático valorada en 5 puntos y secuelas estéticas en 21 puntos, causantes de un perjuicio por pérdida de calidad de vida leve, valorando económicamente la indemnización en 53.296,80 euros en aplicación analógica del baremo de tráfico, con condena a la compañía de seguros a los intereses del art 20 de la LCS.

Frente a los pronunciamientos condenatorios del Dr. Desiderio y de su aseguradora, se alzan estos alegando, en esencia, tres cuestiones:

1-Error en la valoración de la prueba e infracción de jurisprudencia a debate, cuando la sentencia se basa en que en la medicina satisfactiva nos encontramos ante una obligación de resultado y no de medios, siendo así que la obligación médica es siempre de medios, hubo consentimiento informado y condena, pese a que no se acredita ni negligencia, ni mala praxis medica, asumiendo el informe pericial del Dr. Leon y prescindiendo de los otros dos informes periciales de especialistas que explican que la dehiscencia de suturas es una complicación inherente a este tipo de cirugía contemplada en el consentimiento informado, que es lesión reversible y se puede corregir con una cirugía adicional, siendo así que la actora abandonó el tratamiento antes de los tres meses y cuando la reintervención estética es posible.

2-Error en la valoración y calculo del daño corporal, pues pese a que el juzgador hace referencia a la falta de concrecion en la demanda, incurre en incongruencia extra petita incluyendo 500 euros por intervención quirúrgica que no se reclaman y prescindiendo del informe de la Dra. Estibaliz que niega la existencia de secuelas, máxime cuando la actora rompió el nexo causal al abandonar el seguimiento.

3-Finalmente, error en la aplicación del art 20 de la LCS pues existe causa justificada para la no imposición en base al consentimiento informado y a los informes de especialistas que afirman que la actuación fue ajustada a la lex artis.

El Hospital bajo cuyo marco se realizan las intervenciones quirúrgicas, interesa se declare firme su absolución.

La parte actora apelada, se opone al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada en la responsabilidad médica de un cirujano plástico y su aseguradora con motivo de dos intervenciones quirúrgicas de medicina estética ( maxtopexia con implantes en ambos senos y abdominoplastia), siendo firme el pronunciamiento absolutorio del hospital en cuyo marco se realizan las intervenciones médicas por falta de impugnación, ha de señalarse que la resolución de instancia no basa su condena en la exigencia al médico de una obligación de resultados en una medicina voluntaria o satisfactiva, sino en una obligación de medios y en la infracción de la lex artis que concreta en la retirada excesiva de piel que provocó una fuerte tensión a la herida que causa " un resultado que adolece de falta de cualquier tipo de armonía o proporcionalidad con cicatrices groseras y ostensibles que provocan fealdad corporal" en palabras de la resolución de instancia. Desde luego, desde el punto de vista del resultado de sendas intervenciones, la Sala con la mera apreciación directa de las fotografías( página 7,8 y 9 del documento 30) aportadas junto al informe pericial del Dr. Leon y al margen de cualquier explicación subjetiva de éste y otros peritos, no puede mas que colegir con la resolución de instancia en la valoración de ese resultado en que la actora acude a un especialista para mejorar su imagen y se encuentra con un resultado absolutamente desproporcionado que no encuentra explicación alguna aportada por las demandadas, si no es por mala práxis médica, lo que no significa que nos encontremos ante una obligación médica de resultados.

Bajo esa premisa inicial y no siendo discutido en la alzada que la actora firmó las hojas de consentimiento informado ( documentos 3 y 4)con el riesgo de cicatrices dehiscentes a consecuencia de sendas intervenciones o incluso la necesidad de nuevas intervenciones quirúrgicas ulteriores, ha de analizarse el régimen de la responsabilidad médica a debate y el posible error en la valoración de la prueba.

Señalábamos en Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 10 de noviembre de 2020 (RAC 1136/19) en un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria de intervención de mamas, lo siguiente:

1-Ciertamente, la responsabilidad médica, aún en los supuestos de cirugía voluntaria o satisfactiva, no necesaria como el presente, en que el cliente acude a la demandada para mejorar la estética o imagen de sus mamas es de carácter subjetivo, con obligación de medios y no de resultados, como bien analiza la resolución de instancia con cita de la STS de 16 de abril de 2016 que, transcrita, se da por reproducida .

Ahora bien, bajo el principio iura novit curia y con estricta vinculación a los hechos, causa de pedir y suplico, tampoco puede desconocerse la doctrina del daño desproporcionado que ya se apunta en la citada resolución y su ámbito de aplicación, mas acuciado en el marco de la cirugía estética, voluntaria o, también denominada, satisfactiva. En este sentido la STS de 19/7/2013 reitera doctrina y expone lo siguiente: "Los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 )".

Dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009 , y reitera la de 3 de marzo de 2010 , que "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".

Ahora bien, sea cual fuera la consideración que la sentencia tiene sobre esta cuestión, lo cierto es que declara probado que hubo una mala praxis médica en la intervención a la que fue sometida la actora, es decir, excluye la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del medico que practicó la intervención al servicio de la Clínica demandada y el simple resultado dañoso, responsabilizando a la demandada no por el resultado no alcanzado, sino por una negligencia médica que le impidió cumplimentar adecuadamente el contrato. Dice la sentencia lo siguiente: partiendo de que la técnica quirúrgica fuese la adecuada, "no debió aplicársele correctamente o no se le practicó a la demandante con la precisión y exactitud precisas, pues no se alcanza otra explicación razonable a la vista del resultado producido, después de varias intervenciones sucesivas y del tratamiento y consultas que siguieron en el postoperatorio. Puede concluirse, en definitiva, que el resultado obtenido no fue el adecuado, en cuanto que las diversas intervenciones y tratamiento, no solo no mejoraron el aspecto de las mamas de la actora, sino que le ocasionaron unos daños físicos y psíquicos - con independencia de que no se empeorara la apariencia resultante de la inicial operación (no realizada en la Clínica de la demandada) de extirpación del tumor - por los que la demandada, como consecuencia del incumplimiento contractual en que ha incurrido, viene obligada a indemnizar a la actora"; afirmación que tiene acomodo en la doctrina del daño desproporcionado, entendiendo como tal aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el " "onus probandi" " de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 23 de octubre de 2008 , 30 de junio 2009 , 27 de diciembre 2011 , entre otras)."

En el mismo sentido en el que, por no tratarse de cirugía asistencial sino de cirugía estética o sastifactiva, la sentencia correctamente recuerda la llamada "doctrina del daño desproporcionado", con cita de la del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2007, que:

"A diferencia de la curativa o asistencial -básicamente de medios-, lo que pretende es un resultado concreto y que el médico oferta al cliente, respondiendo la demanda de los mismos más que a la imperiosa necesidad de la salud del enfermo, a su voluntad de tratar una mejora corporal, estética o funcional del propio cuerpo, por lo que el resultado en la cirugía satisfactiva opera como autentica representación final de la actividad que desarrolla el facultativo, ya que su obtención es el principal cometido de la intervención y sin descartar los componentes aleatorios de riesgo que toda intervención médica puede llevar consigo. En esta línea la jurisprudencia de esta Sala ha venido a declarar que en estos supuestos la relación participa en gran medida del arrendamiento de obra, pues sin perder por completo su identidad jurídica de arrendamiento de servicios, se aproxima a dicho arrendamiento al presentarse como protagonista el resultado a lograr, lo que propicia la exigencia de una mayor garantía en la consecución del mismo, pues si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para lograr la finalidad buscada ( sentencia de 28 de junio de 1997, que cita las de 21-3-1950 y 25-4- 1994, así como las de 11 de febrero 1.997 y más directamente la sentencia de 22-7-2003, 21-10-2005 y 4-10-2006)"

El Tribunal Supremo, en materia de actuación profesional médica, incide también en que "cuando la prestación tiene contenido técnico es donde entra en juego la "lex artis ad hoc" y, en este sentido, el criterio para determinar si la actuación del médico ha sido cuidadosa no es el ordinario, el de la persona media normalmente diligente, sino otro técnico, el del buen profesional del ramo, o sea, el relativo a la diligencia empleada por el buen especialista, que se deriva de su específica preparación científica y práctica, siempre desde la óptica del estado actual de la ciencia (...)". De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, no cabe presunción de culpa y está proscrita la inversión de la carga de la prueba, por lo que, dado que la negligencia profesional tiene como referencia valorativa la mencionada lex artis ad hoc, al actor le incumbe la prueba de la culpa en la que el facultativo incurrió o, lo que es lo mismo, que la actuación profesional fue contraria a la lex artis ( SSTS 23 marzo 1993 , 15 febrero 1995 y 13 abril 1999 ). No obstante, la jurisprudencia ha relativizado en ocasiones las exigencias de la carga probatoria, siguiendo en cierto modo la línea de la doctrina francesa de la "culpa virtual" a través del resultado desproporcionado, que responde, en definitiva, al principio "res ipsa loquitur" ( SSTS 18 febrero 1992 , 22 mayo 1998 y 29 junio 1999 , entre otras). Esta es la llamada doctrina del "daño desproporcionado", ello supone que cuando las consecuencias del acto médico son lesivas, anormales, incompatibles con los fines de la intervención y sus objetivos, no cabe sino atribuir tal resultado a una actuación negligente. . En virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que se produjo el daño si se presenta un resultado generado en la esfera de acción del demandado de los que habitualmente no se producen ( SSTS 23 de mayo 2007 y 8 noviembre 2007 ). ( El resaltado y significado en negrita es propio de la ponente).

La sentencia del TS núm. 284/2014 de 6 junio sobre el daño desproporcionado dice:

" La doctrina del daño desproporcionado, permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume ( SSTS 16 de abril, rec. nº 1667/2000 , y 23 de mayo 2007, rec. nº 1940/2000 ). El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013, rec. nº 939/2011 -es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" "de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/205 ; 27 de diciembre 2011, rec. nº 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivización, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. nº 870/2003

2- En orden al error en la valoración de la prueba, ha de señalarse que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como " novum iudicium " sino como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación .

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ""factum"" de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003; 15 de abril de 2003; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

TERCERO.- Bajo referido marco normativo y jurisprudencial sobre responsabilidad médica y carga de la prueba y, en la revisión que comporta la alzada de todo el material probatorio obrante en autos, incluido la reproducción en la alzada del acto de juicio mediante soporte videográfico, anticipamos que no se aprecia error valorativo al objeto, ni infracción del régimen jurídico de la responsabilidad médica a debate.

1- La actora acude al cirujano plástico y estético para la realización de dos intervenciones voluntarias de cirugía estética o voluntaria para mejorar su imagen, maxtopexia con implantes en ambos senos y abdominoplastia, que se realizan el 1 de julio de 2016 previa emisión de presupuesto de 8500 euros y firma de sendos consentimientos informados. Tras la intervención y el seguimiento médico del Dr. Desiderio, con una segunda intervención el 14/7/2016 ante la dehiscencia de las cicatrices, se produce el resultado que al margen de otras valoraciones, acreditan objetivamente las fotografías ya referidas , siendo así que en la actualidad continua en tratamiento tópico aplicado con molestias . En orden a la explicación de ese resultado el Dr. Leon, señala en su informe que la documentación gráfica aportada( e incorporada al informe) evidencia que la herida realizada y suturada en quirófano por las fuerzas de tensión mantenidas, se abrió tanto a nivel submamario como a nivel abdominal y eso prolongó la necesidad de cuidados y finalmente hizo que la estabilización de la cicatriz no fuese la correcta, siendo muy llamativas las fotografías de evolución incorporadas en su informe.Ante la ausencia de cualquier otro antecedente médico de la paciente que pudiera considerarse favorecedor de mala evolución, hay que pensar y analizar que la técnica quirúrgica empleada no fue la correcta. Tanto para la abdominoplastia como para la mastopexia el cirujano ha de retirar una cantidad de piel que después estirará y suturará, siendo así que la retirada excesiva de piel provocó en este caso una fuerza de tensión a la herida quirúrgica, inaceptables. La capacidad de corrección por nueva cirugía de las secuelas habidas es mínima y con un riesgo de producir mayor deterioro inaceptable. En el acto de la vista de forma muy ilustrativa explica que es " un resultado totalmente extremo y negativo", que hay un mal resultado inicial y final, que pueden entrar en juego varios factores pero por parte de la paciente no hay ninguno, solo la técnica quirúrgica con una resección de piel totalmente excesiva para que pueda cicatrizar bien y sin tensión como resulta de las fotografías de evolución, su estado secuelar es estéticamente peor que el anterior y además, tiene secuelas pscológicas, añadiendo que podría plantearse una solución quirúrgica pero " con esos antecedentes hay riesgo de un resultado peor al producido al someter a la cicatriza a otro grado de tensión", el riesgo de peor resultado no aconseja una segunda intervención, reitera, la causa es la resección excesiva.

Frente a referido informe pericial e insistimos, frente a la realidad evidente de las fotografías, el informe pericial del Dr. Secundino se limita a señalar que no puede establecer una falta de praxis entre las intervenciones y la dehiscencia de las heridas por ser un riesgo y complicación "inherente a la cirugía practicada" del que fue debidamente informada, aplicándose la técnica quirúrgica mas adecuada y recomendada según el estado de la ciencia. Igualmente, el informe pericial del Sr. Carlos Antonio, ambos especialistas en cirugía plástica y estética, se vuelve a centrar en que toda intervención quirúrgica deja cicatrices permanentes y visibles de las cuales se informa previamente a la paciente que firma el consentimiento informado, llamando la atención que ese perito en su informe afirme que tanto el resultado de la intervención en mama como en abdomen es un " buen resultado", con mamas simétricas, cicatriz habitual después de la cirugía y que la intervención quirúrgica de abdomen está alterada necesitando nueva intervención quirúrgica . Sorpresivamente, en el acto de juicio, sin mención alguna en su informe, señala que para él la principal causa del resultado es el " hábito tabaquítico", aunque desconoce cuánto fumaba, no se ha entrevistado ni con la actora ni con el médico demandado, no sabe si hay exceso de tensión, no ha visto la evolución y señala que la dehiscencia no es por tensión "al recortar de mas" que es por el tabaco, llamando la atención que la mención al tabaco solo aparezca en el consentimiento informado como causa de retraso en cicatrización y que desde luego, desde las reglas de la sana crítica, no se alcanza a comprender como causa de la deformidad y resultado producido que ilustran las fotografías, llegando a calificar en el acto de juicio referido cirujano plástico el resultado, como " resultado tolerable".

El Dr. Secundino, cirujano plástico, tras ratificarse en su informe, señala en juicio que la técnica empleada es correcta y que la dehiscencia es una complicación inherente a este tipo de intervención que viene en el consentimiento informado, que las lesiones no son irreversibles y pueden mejorar con una segunda intervención, sin que pueda contestar a la pregunta de si es un resultado óptimo en una persona de 30 años, mas allá de reflejar que " él cree que con un retoque"...

Finalmente, la Dra. Estibaliz en su informe se basa en que el resultado de las cicatrices y posibilidad de complicaciones son inherentes a la intervención y se incluyen en los consentimientos informados, reiterando en el acto de juicio que esas cicatrices ( recordemos, las ilustradas en las fotografías) son implícitas a la cirugía reallizada, que la dehiscencia es una complicación recogida en el consentimiento, que puede deberse a muchos factores y " está asumida por la paciente", aunque no sea capaz de contestar si ha habido una mejora estética.

2-De la valoración conjunta de todas las periciales practicadas y sin desconocer la especialización médica del Dr. Carlos Antonio y del Dr. Secundino, singular por razón de la materia, no encuentra la Sala ninguna explicación mínimamente racional que justifique ese resultado absolutamente anormal y desproporcionado en una operación de cirugía estética voluntaria, pues ninguno de esos dos médicos peritos, ni la dra. Estibaliz pueden ofrecerla, mas allá de pretender convertir el consentimiento informado es una especie de " bula" que de cobertura a cualquier consecuencia que derive de las intervenciones quirúrgicas realizadas, pretendiendo calificar ese daño objetivo, anormal, desproporcionado e incompatible con los fines de la intervención o grosero- en palabras de la resolución de instancia, en un riesgo ordinario e inherente de la operación que asume la paciente- cliente por haber firmado el consentimiento en sendas intervenciones.Hay consentimiento informado, pero el mismo no cubre el resultado y daño desproporcionado que sufre la actora en la medicina voluntaria a que acude y si la técnica fue adecuada, lo que resulta plenamente acreditado es que se ejecutó de una forma negligente o descuidada por el médico, pues en otro caso, sin ningún otro factor extraño a la cirugía acreditado, ese resultado no se habría producido.

Como señalaba esta Audiencia en reciente SAP de Almería de 19 de julio de 2022( Rac 1686/21 en un supuesto de medicina estética como el presente; " Como vemos en la doctrina del daño desproporcionado, ante la falta de explicación del daño producido y que no debió producirse, hay un desplazamiento del onus probandi que obliga al facultativo a dar una explicación razonable sobre el origen del evento dañoso por el efecto de la facilidad probatoria.

En el supuesto que nos ocupa los demandados no dan una explicación ni razonable ni lógica, frente a las consideraciones de los peritos de la demandante que atribuyen negligencia a actos concretos del facultativo, pésimo diseño de la exéresis cutánea, habiéndose resecado piel en exceso, y falta de experiencia del cirujano, ademas era un intervención no recomendable cuando la paciente presenta un indice de masa corporal (IMC) de 35,43. Frente a esto el Dr. Alvaro no da explicación alguna sobre las cicatrices, solo refiere que es un riesgo y así esta recogido en el consentimiento informado, olvidando que esto no basta para eximir de responsabilidad al facultativo, por cuanto es el cirujano el que toma la decisión medica de intervenir al paciente, y no supo valorar que el resultado de la intervención no fuera satisfactorio e incluso puede producir resultados estéticos peores que la situación antes de la intervención en atención a las circunstancias personales de la paciente, peso (IMC) no recomendable, fumadora o componentes biológicos. En igual sentido SSAP de Almería de 29-5-18 RAC nº 708/17 , 4-11-2019 RAC nº 450/18 , 10-11-2020 RAC nº 1136/19 y 11-1-2022 RAC nº 2059/21 "

Colegimos con la resolución de instancia que la responsabilidad médica enjuiciada está plenamente acreditada y para la Sala, tras la revisión de lo actuado, resulta indiscutible.

CUARTO.- Presupuesta la responsabilidad civil médica de los demandados en la operación de cirugía estética y por la que contrató al médico a cambio de un precio, es preciso valorar la reparación de ese daño causado "desproporcionado" y la indemnización de los daños y perjuicios reclamados ex art 1101 y concordantes del Código civil, dentro de la adecuada congruencia y los límites de lo solicitado. Como establece la resolución de instancia, la demanda no es precisa en su suplico y parece remitirse a las reclamaciones extrajudiciales en base al informe del Dr. Leon, para luego no coincidir las cantidades, reconociendo la resolución de instancia a la actora, con 28 años y la aplicación del baremo de 2.016,1 día de perjuicio grave, 13 días moderados, 135 básicos, 5 puntos de secuelas funcionales, 21 puntos de secuelas estéticas, 500 por intervención quirúrgica, 15.000 euros por perjuicio por pérdida de calidad de vida, total, 53.296,80 euros. También esta Sala, se encuentra limitada en sus pronunciamientos, por razones de congruencia, a la falta de impugnación de la resolución recurrida por la parte actora y a la prohibición de la reformatio in peius.

La actora reclama en base al informe del Dr. Leon, aplicando analógicamente con carácter orientador, el baremo de tráfico contenido en el RD 35/15 que acoge la resolución de instancia y que desde luego ha sido asumido en numerosas resoluciones en supuestos de responsabilidad médica por su carácter orientador y objetivo para determinar el daño corporal. Los recurrentes combaten la valoración del daño corporal contenida en referido informe, pero negando la existencia de responsabilidad médica, no ofrecen ninguna valoración alternativa o contradictoria, pues niegan el daño con nexo imputable al demandado, sin que ni siquiera el informe pericial de la Dra. Estibaliz ofrezca valoración alguna, considerado que el perjuicio estético no existe al estimar que son cicatrices inherentes a la intervención y que el trastorno de estrés postraumático no existe por no existir ni tratamiento, ni seguimiento, sin pérdida de calidad de vida por no existir secuela alguna.

Como establecíamos en fundamento anterior, el daño causado es imputable al cirujano estético por sus intervenciones y, ante la falta de otras valoraciones en orden al período de curación, ha de asumirse el establecido por el Dr. Leon, así como su ponderación de perjuicio estético a la luz de las fotografías obrantes en autos en 21 puntos que considera la Sala mas que ajustada asumiendo la propia motivación de la resolución de instancia al objeto. En orden al trastorno de estrés postraumático valorado en 5 puntos, como secuela derivada de esas intervenciones y de su resultado, no solo se acredita por el informe pericial del DR. Leon y sus explicaciones en el acto de juicio, sino por la propia documental médica de carácter público emitida por sanitarios del SAS( documento 15 y ss) que justifica que, a causa del grave estado estético resultado de las intervenciones, se han ocasionado secuelas psicológicas y que ámbas, físico- estéticas y psicológicas, generan un perjuicio de calidad de vida leve en grado máximo como acoge la resolución de instancia. Combate la parte la inclusión como gastos de intervención quirúrgica 500 euros, siendo así que referida cantidad se contempla en el baremo( grupo 0) y en base al informe del Dr. Leon por la cura quirúrgica realizada el 14/7/2016 para " intentar solucionar" la dehiscencia de las suturas en mama derecha y abdomen y , sin que proceda valoración alguna sobre los gastos de la intervención quirúrgica inicial que excluye la resolución de instancia, so pena de incurrir en reformatio in peius.

En definitiva, en la revisión que comporta la alzada de lo actuado, ante la prueba practicada y dentro de los límites de la apelación, no se aprecia error alguno en la valoración del daño y perjuicio causado a la actora a consecuencia de sendas intervenciones quirúrgicas.

QUINTO.- Finalmente, se discute la imposición de intereses moratorios del art 20 de la Ley de Contrato de Seguro a la compañía de seguros responsable solidaria ex art 76 de la LCS, estimando la recurrente que existe causa justificativa para su no imposición.

Como señalábamos en la ya citada SAP de Almería de 19 de julio de 2022 " La premisa expuesta no es de recibo, el que sea necesario un juicio para determinar la cuantía no es óbice para imponer los intereses penitenciales, la reciente STS de 2-3-2021 nº 110/21 establece: "En este caso, no concurre causa justificada, al amparo del art. 20.8 de la LCS, que justifique la pasividad de la demandada en la liquidación del siniestro, cuando no cuestiona su realidad, tampoco la responsabilidad de la conductora asegurada, ni la existencia de cobertura derivada del seguro obligatorio de la circulación suscrito con la causante del daño. La demandada tan solo discrepa de la cuantía de la indemnización postulada en la demanda, lo que no es causa justificada conforme una reiterada jurisprudencia para evitar la aplicación de los mentados intereses ( sentencias 328/2012, de 17 de mayo, 641/2015, de 12 de noviembre; 317/2018, de 30 de mayo; 47/2020, de 22 de enero y 643/2020, de 27 de noviembre entre otras muchas).".

La Sala no encuentra razón alguna para no imponer el interés penitencial, por lo que es procedente condenar a la demandada al pago de la suma fijada, incrementada con el interés del art. 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro, conforme doctrina jurisprudencial, por todas STS 26-3-2012: "En todo caso y a pesar de la casuística existente al respecto, viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas ( STS 12 de julio de 2010, RC n.º 694/2006 y STS de, RC n.º 2307/2006), del mismo modo que no merece tampoco para la doctrina la consideración de causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización, cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido ( SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002, 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 y 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007), sin perjuicio, como se ha dicho, de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado."

Consta la existencia de reclamaciones extrajudiciales, que estas no fueron siquiera parcialmente atendidas y el hecho de que haya sido necesario tramitar un proceso para dilucidar la responsabilidad médica, así como la valoración del daño, no es causa justificativa alguna para la no imposición de intereses punitivos a la compañía que desatiende sus obligaciones con el perjudicado, como tampoco lo es que exista consentimiento informado para las intervenciones quirúrgicas causantes del daño.

Se desestima el motivo de apelación y con ello, íntegramente la apelación con confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de la alzada al apelante conforme al art 398 de la LEC, sin alteración del pronunciamiento de instancia por falta de impugnación.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación