Sentencia Civil 789/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 504/2019 de 07 de junio del 2022

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1.- La representación de Promociones Tauro S.L. interpone demanda frente a DIRECCION000 C. B. y d. Pedro Francisco, en reclamación de 55.321 € que, afirma que son debidos por el incumplimiento de los demandados del contrato suscrito 22 de septiembre de 2014, al no haber renovado la autorización de instalación de máquinas recreativas durante el periodo de exclusividad contenido en el contrato; frente a dicha pretensión la parte demandada contesta y formula reconvención alegando la falta de legitimación pasiva de don Pedro Francisco, y afirmando que no se renovó la autorización administrativa, debido al previo incumplimiento de la parte demandante de las obligaciones contenidas en el contrato, en concreto sobre el reparto de recaudación, pago del precio de productividad y demás condiciones pactadas, reclamando su vez mediante reconvención la cantidad de 9185,87 €

2.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y desestima la reconvención, manteniendo la legitimación pasiva del sr. Pedro Francisco, derivada del contenido del pacto suscrito en fecha 22 de septiembre de 2014.

3.- El demandado interpone recurso de apelación invocando error en la valoración de la prueba frente a los siguientes pronunciamientos que resume del siguiente modo en su escrito:

Las excepciones procesales planteadas de falta de legitimación pasiva de Don Pedro Francisco y subsidiaria de Litisconsorcio Pasivo Necesario.

La Estimación de la pretensión de resolución del contrato interesada por la parte actora.

La condena al pago de la cantidad reclamada por la parte actora.

La existencia de las dos máquinas recreativas instaladas en el Bar

Al rechazo de los cálculos realizados por esta parte en el escrito de contestación

reconvención al sustentarse en la existencia de una sola máquina.

Al rechazo de las pretensiones de incumplimientos por la parte actora.

Al rechazo de la existencia de incumplimientos mutuos.

La desestimación de la demanda de reconvención

4.- La entidad demandada se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Legitimación pasiva.

1.- Sostiene la apelante frente a la resolución que carece de legitimación pasiva por cuanto es el representante de la comunidad de bienes que actúa por cuenta de dicha entidad, afirmando que en la audiencia previa, por la demandante se cambió el concepto en el siguiente sentido: de quien dirige la demanda de comunero a titular anterior de la relación contractual.

2.-Dispone el artículo 6 de la LEC en lo relativo a la capacidad para ser parte, que: Podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles 5.º Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte. Y por su parte el artículo 7 de la LEC que regula la comparecencia en juicio y la representación recoge en concordancia con el apartado anterior lo siguiente: 6. Las entidades sin personalidad a que se refiere el número 5.º del apartado 1 del artículo anterior comparecerán en juicio por medio de las personas a quienes la ley, en cada caso, atribuya la representación en juicio de dichas entidades.

3.- Con base en dichos preceptos, se plantea si las comunidades de bienes constituidas como tal pueden incardinarse en el concepto de entidades sin personalidad a los efectos de ostentar la capacidad jurídica para actuar en el procedimiento. Y consta en el presente proceso que la demandada se constituyó el 1 de julio de 2014, y conforme al artículo uno, lo fue para: desarrollar conjuntamente la actividad de Café-bar.

4.- La sentencia del TS 662/2020 10 de diciembre, al respecto de este tipo de comunidades tiene dicho lo siguiente:

1.- Es frecuente recurrir a comunidades de bienes para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales en el tráfico económico, en régimen de comunidad de beneficios y gastos en atención a las respectivas participaciones, conforme a los arts. 392 y ss CC .

Partiendo de esta realidad, esta sala ha abordado en distintas ocasiones la cuestión relativa a la naturaleza jurídica de las comunidades de bienes que tienen por objeto el desarrollo de actividades mercantiles, y su legitimación procesal.

2.- La sentencia 108/2009, de 18 de febrero , con cita de la sentencia 797/1993, de 24 de julio , reconocía que a veces resulta dificultoso diferenciar entre las comunidades de bienes y el contrato de sociedad, y señalaba que la jurisprudencia de esta sala ha ido precisando las características que distinguen una y otra figura jurídica, pues "si bien son coincidentes en darse una situación de voluntades en unión, no lo son en cuanto a sus a sus fines y operatividad".

En concreto, aquellas sentencias precisaron que "las comunidades de bienes suponen la existencia de una propiedad en común y proindivisa, perteneciente a varias personas ( art. 392 CC ), lo que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural. En cambio, las sociedades [civiles], aparte de la existencia de un patrimonio comunitario, este se aporta al tráfico comercial ya que la voluntad societaria se orienta a este fin principal y directo para obtener ganancias y lucros comunes, partibles y divisibles y, consecuentemente, lo mismo sucede con las pérdidas".

3.- El deslinde entre una y otra figura jurídica, más recientemente, se ha concretado más a través de las siguientes resoluciones:

(i) la sentencia 471/2012, de 17 de julio , destaca el carácter estático y de mera utilización consorcial de los bienes, con finalidades de conservación, en las comunidades de bienes, frente al carácter dinámico y de explotación económica de los bienes en el caso de las sociedades:

"de este modo la sociedad, como situación dinámica, ordenaría su explotación con arreglo a una organización económica de sus medios (empresa), y con la finalidad preferente de lograr unas ganancias para partirlas entre sus partícipes. Por contra, la comunidad ordenaría su explotación, de forma estática, con arreglo a la mera utilización y aprovechamiento consorcial de los bienes, conforme a su función productiva y a la finalidad de conservación o mantenimiento de los mismos";

(ii) la sentencia 93/2016, de 19 de febrero , distingue entre el régimen aplicable a la titularidad de los bienes y a las relaciones entre los socios/comuneros en las "sociedades civiles internas":

"el párrafo segundo del artículo 1669 CC dispone que las sociedades civiles internas, que describe su párrafo primero, "se regirán por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes". Ahora bien, las palabras iniciales del artículo 392 CC - "A falta de contratos" - muestran que, de "las prescripciones de este título [De la comunidad de bienes]", sólo son directamente aplicables a las sociedades internas aquellas normas que estructuran la titularidad sobre el patrimonio o fondo común; y que las relaciones entre los socios/comuneros se regirán, en principio, por las normas del contrato de sociedad";

4.- Una vez delimitadas las figuras de la comunidad de bienes (que responde a un concepto estático) y las sociedades (que responden a un concepto dinámico), es preciso en cuanto a estas últimas, dado su distinto régimen legal, diferenciar entre las sociedades civiles ( arts. 1655 CC ) y las sociedades mercantiles ( arts. 116 Ccom ). Distinción que ha abordado también de forma reiterada la jurisprudencia de esta sala, destacando como elemento determinante de la distinción, para calificar la naturaleza de la sociedad, la nota de la "mercantilidad" de la actividad que integra el objeto social, cuando no se cumplen las formalidades legales exigibles para su constitución, y ello con independencia de la denominación de "sociedad civil" que se pueda consignar en el pacto constitutivo, denominación que per se no altera aquella naturaleza ( sentencias de 3 de abril de 1991 , 30 de mayo de 1992 , y 21 de junio de 1998 ).

5.- En este sentido, la jurisprudencia mantiene la tesis que distingue las sociedades civiles de las mercantiles (que no sean de capital, a las que son aplicables el principio de mercantilidad por la forma ex art. 2 LSC ) atendiendo al criterio de la materia, el objeto social, o su finalidad, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio ("ejercicio del comercio"), y civiles cuando no concurra tal circunstancia. Por ello, no cabe considerar civil a la sociedad cuando su dedicación es una actividad comercial ( sentencia 1177/2006, de 20 de noviembre ).

La sentencia 919/2002, de 11 octubre , afirma que "en cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993 , que cita las de 3 de abril , 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual "desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad" [...]". Y aclara que el carácter irregular de la sociedad, por la falta de la inscripción en el Registro Mercantil ( art. 39 LSC ) "no desnaturaliza tal carácter mercantil en las relaciones mediantes entre los socios ... siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las de las colectivas [...]".

6.- Este carácter de sociedad mercantil irregular y la remisión de su régimen jurídico al propio de las sociedades colectivas en sus relaciones externas, ya fue acogida por la sentencia de 20 de febrero de 1988 con cita expresa de la de 21 de junio de 1983:

"ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio, tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que "es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico"".

Esta jurisprudencia se reitera en la sentencia 1280/2006, de 19 de diciembre , diferenciando el plano de las relaciones con terceros y el de los pactos entre los socios.. Y nuevamente, la sentencia de 12 de septiembre de 2008 dice que la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva se rige por la norma del artículo 127 del Código de Comercio , norma de derecho necesario que no puede excluirse. Ello comporta la responsabilidad de todos los socios por las operaciones efectuadas por quien tenía no sólo poder para administrar, sino legitimación general para contratar en nombre de la sociedad, extremo éste que no se ha cuestionado en la litis (conforme a la cláusula IX "la firma social de la comunidad la obtendrán solidariamente cualquiera de los cinco comuneros").

7.- Mas recientemente, la sentencia del Pleno de la sala 469/2020, de 16 de septiembre , identificó las notas caracterizadoras de las denominadas comunidades "funcionales" o "empresariales", que transcienden la mera copropiedad, actuando unificadamente en el tráfico, asimilando sus características a las propias de las de las sociedades irregulares de tipo colectivo;

"se trata de una comunidad de bienes -de las también denominadas doctrinalmente como "dinámicas" o "empresariales"- que presenta las siguientes notas: (i) origen convencional, formalizada en escritura pública; (ii) vinculada funcionalmente a la actividad empresarial de explotación de [...]); (iii) que presenta características propias de las sociedades irregulares [de tipo colectivo]; (iv) dotada de una organización estable, a través de un órgano de administración regulado en sus estatutos (con atribución de amplias facultades de gestión y representación) y financiero-contable (igualmente regulada en sus estatutos); (v) que actúa en el tráfico como centro de imputación de determinados derechos y obligaciones, entre ellos los de naturaleza tributaria, como sujeto autónomo u obligado tributario ( art. 35.2 de la Ley General Tributaria ); (vi) además, ostenta legalmente la condición de empresario a efectos laborales ( art. 1 del Estatuto de los Trabajadores ); (vii) y por ello tiene legalmente reconocido algunos de los efectos propios de la personalidad jurídica; (viii) y entre estos efectos debe incluirse el del reconocimiento de su legitimación y capacidad procesal cuando la acción que ejercite ( art. 6.1. LEC ) o frente a la que se defienda ( art. 6.2 LEC ) esté vinculada a alguno de los derechos u obligaciones cuya titularidad ostente, como sucede en este caso".

5.- Expuesto lo anterior, y aplicado al supuesto objeto de litis evidentemente como indicó la sentencia recurrida, cuando don Pedro Francisco, en su propio nombre y derecho, suscribió el contrato de fecha 21 de mayo de 2014, ostentaba legitimación para soportar el ejercicio de la acción. Igualmente consta que, actuando en representación de la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B. suscribió el contrato de 22 de septiembre de 2014, por el que se acuerda que la comunidad de bienes: se subroga en la posición que ocupa don Pedro Francisco en el contrato de instalación de máquinas y cesión de derechos en exclusiva de fecha 21 de mayo de 2014 suscrito con Promociones Tauro S.L., adquiriendo los derechos y asumiendo las obligaciones que ostentaba don Pedro Francisco derivados del ciado documento así como los que procedan de cualesquiera Anexos al mismo, especialmente en lo referente a las obligaciones que derivan del a exclusiva concedida. En la estipulación segunda se consigna expresamente que la demandante muestra su conformidad con la subrogación del contrato.

6.- La STS : 261/2020 de 8 de junio recordó la doctrina jurisprudencial respecto de la novación al disponer: Doctrina jurisprudencial sobre la novación contractual. Distinción entre la novación propia o extintiva e impropia o modificativa. Desestimación del motivo. El citado art. 1204 CC , referido a la denominada novación propia o extintiva, señala que "para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles", con lo que admite tanto la novación expresa como la tácita.

Las partes pueden modificar la relación obligatoria en virtud del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ). La alteración de la originaria relación obligatoria puede implicar la creación de una nueva en sustitución de la anterior ( novación extintiva, que contempla el art. 1204 CC ) o bien la subsistencia de la original aunque con la modificación pretendida ( novación modificativa que previene el art. 1203 CC ).

En las novaciones extintivas, como declaró la sentencia de esta Sala núm. 647/2018 de 20 noviembre , se parte de la preexistencia de una obligación y la creación de otra nueva que sustituye a aquélla, ambas válidas, y se exigen dos elementos: (i) la disparidad entre la primitiva y la nueva obligación ( aliquid novi ) y (ii) la voluntad de producir la extinción de la primitiva obligación y su sustitución por otra ( animus novandi)...novación modificativa o impropia tiene una regulación específica en el art. 1203 CC , conforme al cual "Las obligaciones pueden modificarse: 1.º Variando su objeto o sus condiciones principales. 2.º Sustituyendo la persona del deudor. 3.º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor".

7.- Del tenor literal del acuerdo suscrito, y teniendo presente la interpretación jurisprudencial anteriormente referida, aparece que la voluntad de las partes fue la de novar la obligación en la persona del deudor y en este caso, se producía por efecto del acuerdo la asunción de la comunidad de bienes de las obligaciones inicialmente asumidas por el Sr. Matías, sin producir la extinción del contrato, sino el cambio de la persona del deudor, que, el propio acreedor, asumió en el acuerdo suscrito, conforme a lo que dispone el artículo 1205 del Cciv, al disponer, que la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor.

8.- No obstante lo anterior, pese a la novación modificativa de los términos del contrato suscrito en fecha 21 de mayo de 2014, sin embargo ha de mantenerse la legitimación pasiva del codemandado por cuanto, conforme se expresa en la sentencia de instancia, en el apartado noveno párrafo segundo del mismo acuerdo se establece lo siguiente: solamente en el caso de que el bar contenga la subrogación del nuevo titular en las cláusulas del presente contrato, sin que ello implique el pago de sumas adicionales a las ya pactadas en el actual, no se entenderá incumplido por el bar del presente contrato, pero el anterior responderá solidariamente con el nuevo titular del total cumplimiento del contrato hasta la finalización del período de exclusiva pactado.

9.- Por tanto, acordándose expresamente la solidaridad entre el titular anterior de la explotación y el posterior en la asunción de las obligaciones derivadas del acuerdo, tampoco cabe atender a alegaciones respecto de la presencia o no de litisconsorcio pasivo necesario, que, en todo caso, no fue invocada expresamente en la instancia, y por tanto queda excluida del recurso de apelación al no permitirse en esta alzada la alegación de hechos nuevos sobre los que no hubo debate previo.

Es por lo expuesto que procede la desestimación del motivo de apelación.

TERCERO.- Valoración de la prueba.

1.- Invocando la existencia de error en la valoración probatoria, es de recordar que la sentencia del STS, Civil sección 1 del 22 de enero de 2020 (ROJ: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) indicó al respecto de la revisión de la valoración probatoria que esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero, siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala, "La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero)

Si bien dicha afirmación, ha de ser completada en el sentido que refiere la sentencia de esta Sala 285/2020 de 12 de mayo, Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

2.- Mantiene la apelante la existencia de error en la valoración de la prueba en primer lugar, y condicionando el resultado del proceso, en lo que respecta a la instalación de una y no de dos máquinas recreativas, tal y como se recoge en la sentencia de instancia.

3.- Los documentos número 4 y5 de los adjuntos al escrito de demanda recogen la acreditación respecto de la recaudación obtenida en el local de la entidad demandada de las máquinas OCTAw4 16A 70 142 y PDCAW4b 15 A 50088; y en los albaranes aportados por el demandado junto con su escrito de contestación a la demanda, en la parte que son legibles, aparece en plural como máquinas objeto de recaudación dos distintas (vid al respecto página 126 de las actuaciones); e igualmente la factura adjunta de fecha 28 de febrero de 2014, describe los conceptos relativos a las cantidades correspondientes a dos máquinas distintas, circunstancia esta que queda igualmente corroborada de la documentación adjunta a la contestación a la reconvención, en concreto el certificado expedido por UNIDESA y el registro de modelos donde consta que la máquina denominada Doble Win, en realidad está formada por dos máquinas recreativas como se puede visualizar en la fotografía del modelo y que, advera la presencia de dos máquinas unidas por un soporte formando un solo bloque; de modo que no existe el error que denuncia la parte apelante respecto de la valoración probatoria llevada a cabo por la juez de instancia al haber declarado probada la instalación de dos máquinas.

4.- Consecuencia de lo anterior es no puede entenderse que concurra el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el demandante por cuanto partiendo de la existencia en el local de dos máquinas recreativas, hecho este que ha quedado confirmado conforme al párrafo anterior de la presente resolución, no puede atenderse a los cálculos que realizó el demandado en su escrito de contestación y de reconvención por cuanto que iban referidos a la obtención de beneficios de una sola de ellas; y en segundo lugar, tal y como pone de relieve la sentencia de instancia, con la acreditación de la aceptación por su parte de la recaudación que consta en los documentos cinco a veintidós de los adjuntos al escrito de demanda, y que no han sido rebatidos mediante la aportación de documentación alguna, ha quedado igualmente probado el cumplimiento de las obligaciones del demandante, sin que frente a ello pueda oponerse la extracción de importe distinto derivado de la copia ilegible adjunta a su escrito de contestación y reconvención. De hecho, conforme consta en el propio contrato, si los apelantes no se hubiesen encontrado conformes con la recaudación contabilizada al tiempo de efectuarse, debió de hacerlo constar así en los albaranes ya que, en la estipulación primera del acuerdo se recoge expresamente lo siguiente: la recaudación de las máquinas se efectuará periódicamente entregándose al bar en ese momento la parte a su favor, previo a descontar aquellos importes que correspondan, pudiendo de traerse también la cantidad fijada alzada de períodos anteriores que no hayan podido descontarse. El encargado del bar deberá informar la copia de la albaranes donde se reflejará la total recaudación o recaudación bruta obtenida, la correspondiente al bar y la percibida en ese acto, quedando una copia exacta de dicho albaránt en su poder.

5.- El pacto tercero relativo al precio en función de productividad recoge que: la empresa operadora se compromete a retribuir al bar con un precio que dependerá de los resultados obtenidos durante cada anualidad de vigencia de este contrato con las máquinas instaladas en su local, según se pacta en el anexo que se incorpora y firma junto al presente y que se calculará y pagará en su caso dentro del mes siguiente al vencimiento de cada tramo de 12 meses de vigencia. En el anexo se identifican la tabla de tramos de recaudación.

6.- En lo relativo al alegado incumplimiento por falta de pago de la actora de la productividad convenida, resuelve la sentencia de instancia que, alegado como causa de la no renovación de la autorización de las máquinas, el demandado no ha acreditado ningún requerimiento previo a la actora en dicho sentido que permitiese al demandado, ante el incumplimiento del actor, por su parte dejar de cumplir la obligación asumida. En este extremo, igualmente ha de confirmarse la resolución recurrida por cuanto no consta, efectivamente de las pruebas practicadas en el procedimiento, la existencia de reclamación alguna previa por parte del demandado en dicho sentido, sin que pueda entenderse, como afirma el apelante, que la referencia que realiza la sentencia a las reclamaciones que sostiene fueron realizadas por los comerciales de la empresa demandada, sean valoradas más que meras alegaciones ni tampoco deducir de ellas que los demandados estaban reclamando con ello el precio de la productividad. A idéntica conclusión ha de llegarse respecto de las cuentas que elaboró la parte demandada en su escrito de contestación por cuanto, como se desprende de las mismas, están referidas al rendimiento de una sola máquina, cuando ha quedado acreditado que eran dos las máquinas instaladas en el local.

7.- No puede, de lo expuesto extraerse la existencia de incumplimientos recíprocos entre las partes, o el previo incumplimiento aducido de la parte demandante que justificase la falta de cumplimiento por parte del demandado de la obligación asumida, y en tanto que no fue discutido el incumplimiento del demandado por cuanto que no renovó la autorización administrativa preceptiva conforme al pacto quinto apartado primero en relación con el segundo, procede mantener la resolución recurrida por sus propios acertados fundamentos.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de la alzada al apelante y se mantienen las costas de la instancia, conforme al art 398 y art 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,