Sentencia Civil 794/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 571/2021 de 07 de junio del 2022

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1.- Formula demanda la representación de la Comunidad de Propietarios actora en la que reclama se declare: 1) Que la demandada está invadiendo los elementos comunes de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 expuestos, sin consentimiento alguno ni acuerdo por parte de la Junta de la Comunidad.

2) Que las obras realizadas por la demandada afectan a los elementos comunes del edifico al que pertenecen, por lo que dichas obras suponen una modificación del Título constitutivo de la comunidad, habiéndose realizado las mismas careciendo del preceptivo acuerdo UNÁNIME del resto de copropietarios.

3) Que se condene a la demandada a desocupar la zona común que ha invadido y a retirar o demoler las obras realizadas, restableciendo a su estado primitivo la zona común ocupada con la obligación de sufragar a su costa todos los gastos relativos a honorarios técnicos, Licencias, Tasas e Impuestos que se devenguen y con el expreso apercibimiento de que de no realizarlo en el plazo que prudencialmente sea fijado por el Juzgado, se podrán llevar a cabo a su costa.

4) que se condene a la demandada a indemnizar a la Comunidad por el tiempo que ha estado ocupando la zona común sin abonar renta ni merced, cantidad que deberá adecuarse según mercado.

2.- La sentencia de instancia recoge en el fundamento de derecho primero, los hechos controvertidos en este sentido: 1) Si la demandada ha ocupado y alterado elementos comunes en la terraza de la Comunidad, con el tapado o no de una arqueta que da acceso a bomba de achique.

2) Si la demandada ha realizado una alteración no consentida sobre elementos comunes en la azotea de la Comunidad mediante la instalación de salida de humos.

Todo ello se entiende sin el supuesto consentimiento de la Comunidad de Propietarios demandante.

3.- La sentencia desestimó la demanda interpuesta por la actora en base a dos argumentos que se pueden sintetizar en: la inexistencia de actuación de la demandada no consentida por la actora, por cuanto consta autorización de fecha 17 de mayo de 2012, y, en segundo lugar, la autorización de la instalación de salida de humos fue consentida tácitamente por la actora, así como por no constar perjuicio para los comuneros ni dañar la estética propia del edificio, a lo que añade que la modificación de la salida de humos es un requisito ineludible impuesto por la normativa medioambiental.

4.- Frente a dicha sentencia la apelante invoca tres infracciones que se sintetizan del siguiente modo:

A.- Error en la valoración de la prueba en los siguientes extremos:

- Niega que la demandada contase con autorización de la comunidad de propietarios respecto de las dos actuaciones llevadas a cabo por la misma en las zonas comunes; autorización, que, en todo caso, exigiría que fuese adoptado el acuerdo por unanimidad de los copropietarios.

- Niega que pueda otorgarse valor de consentimiento tácito por el hecho de estar presente el presidente de la comunidad de propietarios actora en el momento de la instalación de humos.

- Mantiene que las actuaciones llevadas a cabo por la demandada causan perjuicio a la comunidad por cuanto ocupan la terraza adyacente al local, salida de humos, vuelo y fachada, siendo hecho notorio que alteran la configuración exterior del edificio; Causan otros perjuicios, como, la cobertura de la terraza impide el acceso a una arqueta que existe en dicho punto, que resulta: trascendental para evitar la inundación del garaje y fosas de ascensores del edificio, porque en dicha arqueta hay instalada una bomba de achique para bombear el agua que por nivel freático supera las cotas inferiores del edificio. Ha incrementado la capacidad de aforo; el techo del local queda cerca de la ventana de una vivienda haciéndola más accesible. En lo concerniente a la instalación de la salida de humos afirma que no está avalada por informe técnico competente; añadiendo a los perjuicios, los ruidos del extractor y el riesgo de incendio.

B.- Invoca igualmente la infracción del artículo 14 de la LPH en relación con el artículo 17 apartado sexto, que otorgan a la Junta de Propietarios la competencia para conocer y decidir en los asuntos de interés general para la comunidad, fijando, incluso, para su validez la concurrencia de la unanimidad total de los propietarios para los acuerdos que impliquen la modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos de la comunidad.

C.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 7 DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL, que impide la realización de modificación en los pisos o locales que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario.

Solicita la condena en costas de instancia.

5.- La entidad demandante se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Modificación de elementos comunes

1.- La posibilidad de delimitar el uso de espacios comunes viene sancionado por la Jurisprudencia, ya que admitido que la libre voluntad de las partes puede especificar y hasta modificar ciertos derechos y deberes como son los de uso y disfrute, nada empece que si un elemento común puede prestar un uso complementario, distinto de su finalidad principal, y sin perjudicar al resto de los copropietarios, a favor de un comunero o varios con exclusión del resto, así sea atribuido en la forma que legalmente proceda ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1.984, 3 de febrero de 1.987, 8 de octubre de 1.993 entre otras).

2.- El art. 12 de la LPH en su anterior redacción, por cuanto que el acuerdo que afirma el demandado autorizó la instalación de la terraza sobre elementos comunes, establecía: La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos. Y conforme al art. 17.1, 1. La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, la adopción del acuerdo para la autorización de dicha modificación exige que sea adoptado por unanimidad.

3.- Opone el apelante frente a la sentencia de instancia la inexistencia del acuerdo que autorizase a la demandada a instalar la estructura de aluminio que da cubierta a la terraza aledaña al edificio. La documentación que adjunta el demandado a su escrito de contestación recoge una ŽdeclaraciónŽ de la Presidente de la Comunidad de Propietarios, dña, Felicidad, donde afirma que la comunidad ha acordado la autorización para la instalación de dicha estructura, en fecha 17 de mayo de 2012 con una serie de condiciones entre las que se encuentran que sea permitido el libre acceso de los técnicos de la comunidad cuando fuera necesaria, a la arqueta que contiene una bomba comunitaria de extracción de agua, así como la instalación a uno de los propietarios de una reja en la ventana de su vivienda para evitar la entrada en el inmueble. La declaración testifical de la emisora del documento ratificó su contenido en el acto de la vista y afirmó que se había adoptado acuerdo comunitario. El demandado por su parte, frente a dicha afirmación, aportó certificado del administrador de la comunidad en el acto de la audiencia previa, que contradecía la adveración de la anterior.

4.- La prueba practicada es insuficiente a los efectos de tener por probado el acuerdo que, según afirma el demandante sustenta su actuación, por cuanto ni el documento aportado junto con el escrito de contestación a la demanda (cuya autenticidad sí fue impugnada en el acto de la audiencia previa y sobre el que no se propuso prueba alguna conforme al artículo 326.2 de la LEC) puede suplir la falta de aportación del acuerdo concreto de la Junta de Propietarios al respecto, ni tampoco consta de la declaración testifical de la anterior presidenta, la existencia de un acuerdo formal adoptado con las formalidades que impone la LPH que haga prueba plena frente a certificación expedida por el administrador de la Comunidad de Propietarios actora, D. Arcadio, donde se hace constar la inexistencia del mismo, y que ratificado en el acto del juicio, adveró que, tras comprobar los libros de actas de la comunidad de propietarios tanto juntas ordinarias y extraordinarias, no existe autorización para ocupar la zona comunitaria.

5.- La carga de probar dicho extremo compete a la demandada, en tanto que, no habiendo discusión sobre el carácter comunitario de la zona donde se encuentra instalada la referida terraza, la existencia de la mencionada autorización compete a la misma al haber sido alegada como hecho obstativo, y al no haber practicado ni propuesto prueba alguna, distinta de la referida para acreditar el acuerdo que afirma haber sido adoptado, debe de valorarse la ausencia de material probatorio suficiente conforme a los principios de facilidad probatoria, por cuanto que pudo solicitar la exhibición del libro de actas de la Comunidad de Propietarios pudiendo acceder fácilmente al mismo. Como recuerda la STS 702/2021, 18 de octubre, respecto de las reglas sobre carga de la prueba: Forman parte de esas reglas los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, consagrados en el apartado 7 del art. 217 LEC , que permiten hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación. Cuando, valoradas las pruebas practicadas, se considera que han resultado suficientemente acreditados los hechos relevantes para decidir el litigio, no entran en juego las reglas de la carga de la prueba (entre otras muchas, sentencias 244/2013, de 18 de abril , 160/2018, de 21 de marzo , 274/2019, de 21 de mayo , y 633/2019, de 25 de noviembre )". 2.- De esta doctrina se infiere que los citados principios no comportan la obligación de la demandada de acreditar un hecho negativo, pues carecería de la disponibilidad y facilidad requerida. Los principios de disponibilidad y facilidad probatoria permiten hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad para su aportación o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Pero, como declaramos en la sentencia 316/2016, de 13 de mayo , "la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba, pues ello requiere que sea factible para la parte a la que tal desplazamiento habría de perjudicar: así lo han declarado, entre otras, las sentencias de esta Sala 949/2004, de 8 de octubre (Rec. 2651/1998 ), 133/2010, de 9 de marzo (Rec.1988/2005 ), 859/2010, de 31 de diciembre (Rec. 1886/2006 ) y 400/2012, de 12 de junio (Rec. 703/2009 )".

6.- Partiendo de dicha premisa, habrá que determinar si el mantenimiento de la situación durante años permite considerar que se ha producido un consentimiento tácito de la comunidad para tal ocupación.

7.- El consentimiento tácito ha sido reconocido y aplicado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el ámbito de propiedad horizontal. La STS 171/2013, de 7 de marzo, en dicho extremo fijó doctrina jurisprudencial, en el siguiente sentido: El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008, RC n.º 1332/2003 ; 5 de noviembre de 2008, RC n.º 1971/2003 ; 26 de noviembre de 2010, RC n.º 2401/2005 , 12 de diciembre de 2011, RC n.º 608/2009 ; 9 de febrero de 2012, RC n.º 970/2009 ; 9 de febrero de 2012, RC n.º 887/2009 y 29 de febrero de 2012, RC n.º 1163/2009 ).

8.- Los actos de la comunidad no pueden determinar la presencia de consentimiento tácito aducido, por cuanto que conforme consta del acta de Junta de Propietarios de julio de 2018, ya en junio de 2017 la Comunidad de propietarios había presentado instancias ante el Ayuntamiento con quejas relativas a horario de depósito de vidrios en los contenedores y no respetan el medio ambiente, así como mostrando su oposición a la licencia de explotación como bar concedida al Bar Los Sánchez; por, entre otros motivos, la falta de consentimiento comunitario para la realizar el cerramiento de la terraza; igualmente en fecha 24 de noviembre de 2016 los servicios técnicos municipales informaron respecto de los escritos presentados por la comunidad de propietarios relativos al establecimiento instalado, la existencia de una modificación sustancial de la actividad para que fue concedida la licencia de actividad; por último, el contenido del burofax remitido el 5 de diciembre de 2017, aparece que la comunidad actora solicita a la demandada que retire todos los elementos que ocupan la superficie perteneciente a la comunidad de propietarios.

9.- La STS 808/2010, de 26 de noviembre, declaró: Esta Sala ha declarado ya en otras resoluciones que, ciertamente, el conocimiento no equivale a consentimiento ni el silencio supone una declaración genérica ( SSTS de 26 de mayo de 1986 , 16 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1998 ), tal y como defiende la parte ahora recurrente. No obstante, también se ha establecido, con valor de doctrina jurisprudencial, que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse aquél como tácita manifestación de ese consentimiento, a cuyo fin habrán de valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 [RC n.º 1332/2003 ] y 5 de noviembre de 2008 [RC n.º 1971/2003 ]) .

10.- Lo expuesto aplicado al supuesto objeto de litis no permite apreciar la presencia del consentimiento tácito aducido por cuanto que no ha habido pasividad o dejadez de la Comunidad de Propietarios indicativa de un asentimiento a la situación de hecho creada por el demandado.

11.- Por otra parte, la flexibilidad para determinar la conformidad a derecho de las obras en los locales para la adecuación al fin que son propios, que recoge la STS 679 /2020, tiene el límite que establece el artículo 7 de la LPH, que condiciona la viabilidad de las modificaciones a no menoscabar o alterar la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, y a no perjudicar los derechos de otro propietario. Así, con ratificación de las STS 196/2011, de 17 de enero de 2012 y la STS 737/2015, de 29 de diciembre, dice: Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC n.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010]".

12.-Lo anteriormente expuesto aplicado al supuesto objeto de revisión, no puede suponer que, tal flexibilidad para que el local pueda ser explotado conforme al fin que le es propio suponga la permisividad de cualquier actuación de éste alterando las zonas comunes y sin contar con el consentimiento que legalmente le es exigible.

El motivo se estima.

TERCERO.- Instalación de salida de humos.

1.- Los mismos criterios de flexibilidad se han de emplear en lo concerniente a la instalación de la salida de humos en la azotea, y si bien consta, que la comunidad de propietarios requirió a la demandada mediante burofax para que reparase los agujeros en la fachada del edificio a la altura del negocio procedentes de un respiradero/salida de humos, el 29 de setiembre de 2017; igualmente aparece acreditada la necesidad de reparación de la salida de humos que vino determinada por la denuncia realizada en el año 2018, al infringir aquella la normativa, en concreto la Ley 7/2007 conforme resulta del resultado de la prueba testifical del agente de sanidad que depuso en el acto del juicio, llevándose a cabo la modificación para solventarlo. Quedó demostrado que, por la estructura de la salida de humos, esta afectaba a la totalidad de las viviendas, y la fotografía adjunta al escrito de demanda como documento número trece, advera que la instalación de la referida chimenea lo fue conforme a la exigencia normativa que requería se elevase un metro para evitar el revoque de humo, como indicó el inspector de sanidad en el acto del juicio.

2.- La sentencia 330/2011, de 18 de mayo, reproducida en la sentencia 427/2016, de 27 de junio, al respecto de la alteración de las fachadas llevadas a cabo por los locales de negocio, indicó que: La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC n.º 625/2005 ), así como la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC n.º 1902/2006 ), declaran que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios, cuando ello sea preciso para el desarrollo de su actividad comercial.

3.- La STS 117/2021 de 3 de marzo, al respecto de la instalación de una chimenea en la fachada del inmueble al estar expresamente prevista en los Estatutos comuniitarios, indica: De esta doctrina jurisprudencial se deduce que: es una cuestión resuelta contractualmente, ello significa que la cuestión está prevista y por tanto la instalación de la chimenea, con el consiguiente uso de la fachada es una cuestión estructural al margen de la competencia y decisión de la Junta de Propietarios y por tanto no requiere la autorización ( sentencia 306/2013, de 25 de abril ).

4.- La cuestión que se somete a debate en esta segunda instancia, en tanto que no consta otra cosa en los Estatutos de la comunidad de propietarios, se ciñe a determinar la necesidad de acuerdo comunitario para la realización de la modificación llevada a cabo por la demandada en la chimenea instalada en la azotea del edificio. Y conforme a lo expuesto anteriormente, completado por el acta de inspección donde se recoge que la salida de humos es común a las viviendas y el local de negocio, no ha quedado probado que la extracción fuese instalada por el local para su uso en exclusiva y la necesidad de elevar un metro sobre su situación original fuese consecuencia de un acto voluntario del demandado, sino al resultado de la actuación inspectora que precisó se adaptase a la normativa sanitaria de un elemento común.

5.- De lo expuesto no cabe más que llegar a la misma conclusión que el juez de instancia en este extremo ya que no consta que la sentencia haya incumplido las reglas sobre carga de la prueba más bien ha aplicado correctamente las mismas, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en sentencia 829/2021, de 30 de noviembre dispone que Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencia 244/2013, de 18 de abril ), debiendo de confirmar la resolución recurrida en este extremo por sus propios fundamentos.

Se desestima el motivo del recurso.

CUART O.- Dada la estimación parcial del recurso, no se efectúa expresa imposición en costas de la instancia ni de la alzada, conforme al art 398 y art 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,