Sentencia Civil 478/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 512/2022 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes relevantes

1.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de reclamación de cantidad solicitando indemnización derivada de siniestro padecido por el demandante en el invernadero de su propiedad que sufrió daños derivados de la inundación provocada por la modificación del cauce del cauce del agua.

2.-Solicita la representación del actor la revocación de la sentencia y en su lugar la condena a la compañía "NATURFERR ECO, S.L." al importe íntegro de los daños causados que se valoran en la sentencia en la cantidad de 79.640,37 €, sin reducción del 50%, manteniendo la condena al pago de los intereses de la citada cantidad en la forma prevista en el fundamento jurídico tercero de la resolución judicial y La condena a la compañía mercantil "PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y DE VIDA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS" al pago de dicha cantidad y al pago de los intereses de mora, previstos en el artículo 20 de la LCS, computados desde la fecha del siniestro, acaecido el día 12 de septiembre de 2019 o, en su defecto, desde la comunicación de este, impugnando dos pronunciamientos, el relativo a la concurrencia de culpa, negando la existencia de fuerza mayor, y el que exonera a la aseguradora con base a la inoponibilidad al perjudicado de las excepciones personales frente al asegurado:

3.- La demandante interpone el recurso de apelación frente a la resolución dictada, solicitando que se dictase otra por la que se acuerde la condena a la compañía "NATURFERR ECO, S.L." al importe íntegro de los daños causados que se valoran en la sentencia en la cantidad de 79.640,37 €, sin reducción del 50%, manteniendo la condena al pago de los intereses de la citada cantidad en la forma prevista en el fundamento jurídico tercero de la resolución judicial y La condena a la compañía mercantil "PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y DE VIDA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS" al pago de dicha cantidad y al pago de los intereses de mora, previstos en el artículo 20 de la LCS, computados desde la fecha del siniestro, acaecido el día 12 de septiembre de 2019 o, en su defecto, desde la comunicación de este, fundando su petición en el error en la valoración de la prueba, manteniendo la inexistencia de fuerza mayor; y b) la inoponibilidad frente al perjudicado que ejercita la acción directa de las excepciones puramente personales que el asegurador tenga frente al asegurado.

4.- La demandada NATURFERR ECO S.L, interpone recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia dictada y de forma subsidiaria, se dicte resolución en la que se elimine la suma indemnizatoria que se corresponde con la partida del enarenado por importe de 14.044Ž40 € (50 % de 28.088Ž8 €). Y en consecuencia se declare como partidas a indemnizar las siguientes: por perdida en la producción la cantidad de 19.908,73 € (una vez subsanado el error material de su cálculo) y por daños en la estructura la cantidad de 24.002,77 €. Lo que hace un total de 43.911Ž50 €, debiendo ser reducida en el 50%, lo que resulta una suma indemnizatoria de 21.955Ž75 €. Y en todo caso, que el siniestro sea cubierto por la Cia. De Seguros Plus Ultra, para el supuesto de no entender aplicable el riesgo extraordinario y causa de fuerza mayor.

Aduce inicialmente en su escrito una infracción procesal al inadmitir la declaración del testigo-perito d. Antonio, técnico redactor del proyecto de la ejecución del proyecto de construcción de los invernaderos, infringiendo el ar. 283 LEC. Con sustento en el motivo de haber errado en la valoración de la prueba, impugna los pronunciamientos siguientes: 1.- La causa y el origen de los daños existentes en el invernadero del actor.

2.- Que se declare que la causa de los daños es que mi patrocinada ha construido un invernadero modificando el cauce natural de las aguas.

3.- Que se declare que la construcción de las instalaciones agrícolas, llevada a cabo por mi representada, ha infringido norma alguna.

4.- Que el sistema de recogida de aguas pluviales ha resultado ineficiente.

5.- Que se considere no acreditado que el invernadero del actor invade el dominio público y que dicha circunstancia ha provocado los daños en su instalación agrícola.

6.- Valoración de los daños y su determinación (daños estructurales, daños en enarenado y lucro cesante).

7.- Las consecuencias legales de la declaración de fenómeno meteorológico de fuerza mayor (DANA), en la producción de los daños objeto de la reclamación.

8.- La exclusión de la cobertura del seguro, para el improbable supuesto de no aplicar lo dispuesto a los daños sufridos por riesgo extraordinario y/o causa de fuerza mayor, ex Art. 1.105 del Código Civil.

4.- Las partes contrarias se oponen al recurso de apelación deducido de adverso.

SEGUNDO.- Infracción procesal por no haber admitido como medio de prueba el testigo-perito puesto por la parte demandada.

1.- Considera recurrente que se ha producido una infracción procesal ( Artículo 360 LEC) por no haber admitido como medio de prueba la declaración del testigo-perito que propuso quién fue el técnico redactor y supervisor de la ejecución del proyecto de construcción de los invernaderos y del resto de las instalaciones agrícolas, cuya construcción, se declara, fue causante del siniestro.

2.- Consta de las actuaciones que lo que pretendía aportar la parte actora, extemporáneamente, era un informe pericial de fecha 4 de junio de 2021, elaborado por d. Antonio en su calidad de perito, ingeniero agrónomo, tal como aparece en el procedimiento, prueba pericial que se rechazó por extemporánea, y que, pretendiendo el demandado se tomase declaración al emisor como testigo-perito, de admitir dicha prueba, se hubiese producido una infracción procedimental, por cuanto que cuando fue propuesto no lo fue en su condición de técnico que elaboró el proyecto de instalación de los invernaderos en el terreno propiedad del actor sino en su calidad de redactor del dictamen pericial que se pretendía aportar fuera de los supuestos que prevé el art.336 LEC.

3.- Habiendo solicitado la admisión de la prueba pericial en esta segunda instancia ha de darse por reproducido el argumento denegatorio de la petición, al considerar que fue debidamente denegada en primera instancia, por cuanto, el demandado en su proposición de prueba solicitó el dictamen pericial elaborado por el ahora designado como testigo-perito, así como el reconocimiento judicial conjunto con el mismo, resultando extemporánea la prueba pericia propuesta al no concurrir los requisitos del artículo 337 de la LEC. Si no se admite la prueba pericial, el emisor del dictamen no puede declarar como perito conforme al artículo 347 LEC, para exponer explicaciones al mismo, pero tampoco puede ser considerado testigo-perito conforme al artículo 370.4 LEC ya que dicha figura está prevista para los testigos que declaran por su conocimiento personal de los hechos, y que poseyendo conocimientos técnicos, y quieran ofrecerlos en el juicio, pero no para convertir a un testigo en perito, por no haberse ajustado el proponente a los requisitos temporales establecidos por la LEC.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Origen de los daños. Respuesta conjunta a ambos recursos.

1.- Responsabilidad de la entidad NATURFERR ECO S.L

1.1.-La sentencia de instancia llega a la conclusión que, de las pruebas practicadas quedó acreditado que hubo modificación del cauce natural de las aguas, afirmando que desde la autovía hacia abajo se recogen aguas en ese cauce y también de la propia mediana de la autovía, que se redirigen por la asegurada desviando su cauce natural, construyendo un camino entre las dos fincas superiores por el que, discurriendo las aguas que dichas fincas, vierten al mismo, habiéndose construido una pequeña arqueta para recoger dichas aguas y que se evidenció insuficiente, cuando se produjo el fenómeno atmosférico, Dana, que en la sentencia consideró como un fenómeno meteorológico de fuerza mayor puesto que fueron más de 139 litros por metro cuadrado, que afectó a más de 300 hectáreas, que dañó muchos invernaderos, y que provocó que el gobierno de España dictara un real Decreto calificándolo como acontecimiento catastrófico, apreciando una concurrencia de causas en el presente supuesto, consistente en la actuación de la asegurada mediante la modificación del cauce natural de las aguas recogiendo las aguas hacia el invernadero del perjudicado, y la existencia de un fenómeno meteorológico extraordinario como fue la Dana que en dicha fecha dejó casi 140 litros por metro cuadrado de agua.

1.2.- Los recurrentes solicitan: El demandante por su parte la exoneración de responsabilidad cuando mantiene que no ha modificado el curso de las aguas ni que el sistema de recogida de aguas que instaló resultase insuficiente, manteniendo que la construcción por parte del demandante del invernadero no ha respetado la servidumbre legal de dominio público de cinco metros en toda su extensión longitudinal (e incluso invade), respecto de la parcela NUM000. De hecho, afirma haber acreditado que no respeta dicha servidumbre e igualmente reclama que se le exonere de responsabilidad dado que las lluvias fueron extraordinarias integrándose en el concepto de fuerza mayor. Y el demandado, por su parte, solicita que se declare el fenómeno atmosférico conocido como Dana, no sea calificado como de fuerza mayor, no pudiendo apreciarse la concurrencia de culpas apreciada por la sentencia en tanto que, la que afecta a la demandante, tiene suficiente entidad como para excluir otra causa.

1.3.-La revisión probatoria que se nos reclama en esta segunda instancia se ha de ajustar a los criterios de la STS, Civil sección 1 del 22 de enero de 2020 (ROJ: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) que indicó al respecto que: esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala, "La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ). Si bien dicha afirmación, ha de ser completada en el sentido que refiere la sentencia de esta Sala 285/2020 de 12 de mayo: Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

1.4.- En dichos márgenes comprobamos el material probatorio obrante en autos, y encontramos que el 12 septiembre de 2019, se produjo un fenómeno atmosférico que provocó caída de lluvias superiores a 139,6 litros por metro cuadrado, según datos recogidos de la Estación Agroclimática de Níjar. De la valoración conjunta de las pruebas realizadas por la propia sentencia, en concreto de los dictámenes periciales, se llega a la misma acertada conclusión que esta, al coincidir los dictámenes periciales en que, quedaba constatado haber sido modificado el cauce natural del discurrir de las aguas, que, si bien resultó afectado por la construcción de la autovía, sin embargo no fue modificado por ésta, como consta del dictamen pericial aportado por la parte demandante, conforme a la fotografía núm. 17 adjunta, se aprecia claramente un paso de agua que se deja en la construcción de la autovía, paso, que, como se aprecia en la misma fotografía, se encontraba totalmente alineado con la zona libre entre dos invernaderos de la parcela NUM001, propiedad del demandado, lo que demuestra que se mantenía ese paso natural por la parcela número NUM001, lo que además supondría, en todo caso, un aporte menor de aguas al terreno propiedad de la parte actora. Se aprecia perfectamente en la fotografía donde consta la vista aérea en los años 1986 y 2016 el referido cauce que discurría por la parte derecha de la parcela número NUM001, propiedad de la parte demandada. Igualmente coinciden los dictámenes concordante con las pruebas gráficas incorporadas, la conducción de las aguas en la parcela número NUM001 por el pasillo central que discurre entre los invernaderos uno y dos, y que lleva a una rejilla instalada en el centro y a una canalización que conecta esa rejilla con la balsa de aguas pluviales; balsa que se encuentra en la parte que linda con la propiedad de la parte actora al norte de la misma. Al no estar el camino central asfaltado, la rejilla central se anegó de arena y fango, no cumpliendo su función de absorber el agua para canalizarla hasta la balsa, provocando que el agua discurriese libre por la referida zona central entre los invernaderos hasta llegar a la zona norte de la propiedad de la parte actora. Consta igualmente probado que la parte actora modificó igualmente, para la construcción de los invernaderos las pendientes naturales de estos, de modo que en lugar de discurrir naturalmente hacia la parcela número NUM002, estas alteraciones provocaron que el agua discurriera por esta modificación hacia la parcela de la parte demandante. Entre las dos fincas titularidad de ambos contendientes hay un canal artificial que sirve como de evacuación de aguas pluviales, y que fue redirigido por el demandado al construir el invernadero, en parte hacia el lado izquierdo y en parte hacia el derecho de la finca, lo que impedía que vertiesen en la arqueta destinada al efecto. Queda claro de la prueba pericial elaborada a instancia de la parte demandada, aseguradora, que la distribución en tres invernaderos proyectada no es la que se encuentra instalada en la propiedad del demandado, a lo que ha de añadirse que el sistema de evacuación de aguas igualmente no se ajusta el proyecto elaborado por el señor Antonio. Y ello acredita que carece de capacidad suficiente para soportar el vertido de aguas buscado por las lluvias en tanto que carecía de un diseño elaborado técnicamente y que garantizase el cumplimiento de la obligación que alcanzaba el mismo de evitar que el agua discurriese por la propiedad del demandante, conforme a la licencia de obras otorgada, y que obra unida a las actuaciones, en la que expresamente se advertía que su concesión no amparaba la modificación del curso natural de las aguas como textualmente recogía: En el caso de existir en la parcela cauces de dominio privado, por donde ocasionalmente discurran aguas pluviales, la concesión de ésta licencia no autoriza actuaciones que puedan hacer variar el curso natural de las aguas ni tampoco alterar su calidad en perjuicio de interés público o de tercero.

1.5.- No puede compartirse con la apelante la afirmación que, el hecho que, frente a lo expuesto en la sentencia, la parcela número NUM001 se encontrase invadiendo zona de dominio público, al no haber sido adverado este extremo mediante prueba de ningún tipo ni afectar, en todo caso, al resultado del presente por cuanto el discurrir natural del agua ha quedado demostrado que no afectaba a la zona donde estaba ubicada la propiedad del demandante, de modo que no hubiese producido el daño de no haber sido alterado por el demandado.

1.6.- Tampoco se puede atender a la alegación que considera que el demandante debe soportar la caída de las aguas que provienen del predio superior al existir una servidumbre natural de aguas, ya que la servidumbre natural de aguas que contempla el art. 552 del CC , en relación con el art. 47.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 julio, presupone que las fincas afectadas estén situadas en línea descendente las unas de las otras; que el curso de las aguas sea natural, sin intervención alguna de la mano del hombre; y que los predios sean de naturaleza rústica, ( SS TS 12 enero 1906 , 8 abril 1982 y 14 marzo 1997 ) Extremo que, como se ha indicado, no se produce en la presente alzada, al haber incumplido el demandado la prohibición de alterar el cauce por el que discurren las aguas mediante obras en el mismo, con perjuicio para el vecino, incrementando el caudal (. SSTS 8 abril 1982 y 24 septiembre 1982) o alterando la calidad de éstas ( STS 2 junio 1984).

Lo dispuesto conlleva necesariamente a la desestimación del motivo del recurso interpuesto por el demandado.

2.- Fuerza mayor

2.1.-Se discute la calificación del evento provocado por las lluvias del día 12 de septiembre de 2019 como suceso de fuerza mayor. La denominada fuerza mayor, se encuentra recogida en el artículo 1.105 Código Civil, el cual estipula expresamente que: Fuera de los casos expresamente mencionados en la Ley y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que previstos, fueran inevitables. Así, en la interpretación del precepto, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, declara : Para que exista irresponsabilidad se precisa que el suceso sea imprevisible o insuperable e irresistible, que no se deba a la voluntad del deudor, que haga imposible el incumplimiento de la obligación, y que haya relación causal entre el evento y el resultado ( sentencias de fecha 27 abril de 1943, 10 junio y 31 oct. 1986 y 6 abril de 1987), debiendo de ser establecido nexo de causalidad eficiente (Sentencia del Tribunal Supremo 18-11-1980 y 17-5-1983)

2.2.- Por tanto, excluye aquellos acontecimientos totalmente insólitos y extraordinarios, no previsibles por una conducta prudente y atenta a las eventualidades que del curso de la vida se puedan esperar; y si bien no excusa de prestar la diligencia necesaria para vencer las dificultades que se presenten, no exige sin embargo la llamada prestación exorbitante, es decir, aquella que exigiría vencer dificultades que puedan ser equiparadas a la imposibilidad, por exigir sacrificios absolutamente desproporcionados o violación de deberes más altos ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 nov. 1949).

2.3.- La posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida, y la evitabilidad o inevitabilidad del resultado, o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-1985 ) y la sentencia de 7 de abril de 1965, establece como requisitos que en el acaecimiento de la fuerza mayor ha de concurrir, que el hecho sea, además de imprevisible o que previsto sea inevitable, insuperable e irresistible y que, por aplicación de los artículos 1182 y 1184 del Código Civil haga imposible el cumplimiento de una obligación previamente contraída o impida el nacimiento de la que, conforme a los artículos 1093 y 1902 y siguientes del mismo texto, pueda sobrevenir.

2.4.- Lo anterior, en tanto que nos encontramos dentro del ámbito de la reclamación frente a la entidad aseguradora, ha de conectarse necesariamente con la calificación del riesgo asegurado, ya que Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios en su artículo 1. Riesgos cubiertos, dispone: 1. El Consorcio de Compensación de Seguros tiene por objeto, en relación con el seguro de riesgos extraordinarios que se regula en este reglamento, indemnizar, en la forma en él establecida, en régimen de compensación, las pérdidas derivadas de acontecimientos extraordinarios acaecidos en España y que afecten a riesgos en ella situados. A estos efectos, serán pérdidas, en los términos y con los límites que se establecen en este reglamento, los daños directos en las personas y los bienes, así como la pérdida de beneficios como consecuencia de aquéllos. Se entenderá, igualmente en los términos establecidos en este reglamento, por acontecimientos extraordinarios: a) Los siguientes fenómenos de la naturaleza: los terremotos y maremotos, las inundaciones extraordinarias, las erupciones volcánicas, la tempestad ciclónica atípica y las caídas de cuerpos siderales y aerolitos...."

2.5.- Y en lo que respecta al presente el artículo 2, realiza las siguientes definiciones ." 1. A los efectos de la cobertura de los riesgos extraordinarios, se entiende por: c) Inundación extraordinaria: el anegamiento del terreno producido por la acción directa de las aguas de lluvia, las procedentes de deshielo o las de los lagos que tengan salida natural, de los ríos o rías o de cursos naturales de agua en superficie, cuando éstos se desbordan de sus cauces normales, así como los embates de mar en las costas. No se entenderá por tal la producida por aguas procedentes de presas, canales, alcantarillas, colectores y otros cauces subterráneos, construidos por el hombre, al reventarse, romperse o averiarse por hechos que no correspondan a riesgos de carácter extraordinario amparados por el Consorcio de Compensación de Seguros, ni la lluvia caída directamente sobre el riesgo asegurado, o la recogida por su cubierta o azotea, su red de desagüe o sus patios...

2.6.- Aplicando la jurisprudencia al supuesto de litis, el acopio de agua recibido por el terreno en el escaso margen temporal referido, reviste los caracteres de imprevisibilidad en el sentido de insuperabilidad e inevitabilidad, que requiere la norma para poder apreciar la presencia de fuerza mayor. Y ello pese a que indicase el dictamen pericial del actor que: A priori puede parecer que al haberse producido una situación de DANA, Depresión Aislada en Niveles Altos, las lluvias fueron muy copiosas y cualquier siniestro se debe a la situación acontecida, pero no es así. De hecho estos episodios de lluvia se vienen produciendo en el Sureste Español desde que se tiene registro de datos meteorológicos. De hecho en Octubre de 1966 (menos de 100 años de periodo de retorno) en San José se registraron 127 mm. Es decir que son situaciones extraordinarias pero habituales y típicas del clima de la provincia de Almería. No puede considerarse que el haber ocurrido en una sola ocasión anterior el evento le prive del carácter inopinado o impredecible que exige la norma, ya que al carecer de habitualidad en la zona no excluye el carácter inesperado. De modo que incumbiendo la prueba de este extremo al demandante que la ha aducido ( SAP de Valencia -Sección 2ª- 25/2000 de 7 febrero), la documental practicada no acredita aquel.

2.7.- En este sentido la nos hemos pronunciado en la SAP, Civil sección 1 del 12 de julio de 2019 en la que declaramos: Sobre este particular, esta Sala ha dicho (S. 517/2017, de 27 de octubre), que los supuestos de los riesgos extraordinarios son una aplicación concreta al ámbito del seguro de la doctrina de la imprevisibilidad del daño por fuerza mayor. La declaración general sobre este aspecto está contenida en el art. 44 de la LCS : el asegurador no cubre los daños por hechos derivados de conflictos armados, haya precedido o no declaración oficial de guerra, ni los derivados de riesgos extraordinarios sobre las personas y los bienes, salvo pacto en contrario. Esto no quiere decir que no puedan ser objeto de seguro particular, pero para que así suceda, es necesario que se incluya en la póliza expresamente, en cuyo caso, el apartado 2 de ese precepto, en la redacción dada por la Ley 30/1995, de 8 noviembre, y puesto que el asegurador ha asumido un mayor plus de riesgo, no se aplican las normas sobre protección del asegurador. ...46.- Por otra parte, la fuerza mayor es un evento, imprevisto e imprevisible, pero, sobre todo, en un verdadero análisis jurídico, que es el que aquí está implicado y es el que interesa, ha de ser un acaecimiento impuesto, ajeno y sin intervención de culpa alguna en el agente demandado, del todo independiente de quien lo alegue.

2.8.- No obstante lo expuesto, habida cuenta los recursos presentados pretendiendo bien que se declare esta como causa de exoneración o bien que se considere que su apreciación no permite apreciar la concurrencia de culpas apreciada en la sentencia, seguidamente se va a dar respuesta a los efectos de la presente declaración sobre la responsabilidad imputada al demandado.

El motivo se desestima.

3.- Concurrencia de culpas.

3.1.- La mera concurrencia de conductas culposas, a salvo los supuestos de culpa exclusiva de la víctima, no conlleva, como ocurriría en derecho romano a la plena exoneración del causante sino a la moderación de la cuantía indemnizatoria del obligado a abonar.

3.2.- Se ha de considerar como presupuesto para que proceda esta, la existencia de relación de causalidad entre la conducta negligente y el daño producido. Acude la Sala primera del Tribunal Supremo a la imputación objetiva para excluir la responsabilidad fijando pautas, como resume la sentencia 124/2017, de 24 de febrero, considerando como tales las siguientes: a) Los riesgos generales de la vida: La vida tiene riesgos propios e inherentes, que son aceptados por todos. Es decir, las "desgracias" sí existen. b) La prohibición de regreso: Encontrada una causa próxima; no debe irse más allá, más atrás, buscando causas remotas. c) La provocación: Quien provocó la situación. Sin descartar que sea el propio perjudicado porque asumiese un riesgo no justificado. d) El fin de protección de la norma, e) El incremento del riesgo, o la conducta alternativa correcta. Si el daño se habría producido igual, aunque se adoptase otra conducta. f) Competencia de la víctima (hechos o situaciones que estaban en el dominio de la víctima). g) Y, en todo caso, y como cláusula cierre, la probabilidad; lo que permite excluir la responsabilidad en los supuestos de eventos altamente improbables, imprevisibles, y que a la postre nos recuerdan el caso fortuito [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2011 ( STS 2897/201, recurso 124/2008), 14 de marzo de 2011 ( STS 1490/2011, recurso 1970/2006), 9 de febrero de 2011 ( STS 560/2011, recurso 2209/2006), 25 de noviembre de 2010 ( STS 6381/2010, recurso 619/2007), 17 de noviembre de 2010 ].

3. 3.- Dicha imputación objetiva, como indica la STS num. 147/2014, de 18 marzo: comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, el riesgo general de la vida, provocación, prohibición de regreso, incremento del riesgo, consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo, y de la confianza; criterios o pautas extraídas del sistema normativo, que han sido tomados en cuenta en diversas Sentencias de esta Sala (entre las más recientes, 2 y 5 enero , 2 y 9 marzo , 3 abril , 7 junio , 22 julio , 7 y 27 septiembre , 20 octubre de 2006 , 30 de junio 2009 , entre otras)

3.4.- La sentencia combatida declara la concurrencia de distintas causas que contribuyeron a la producción del daño, por un lado el hecho acreditado de la alteración por parte del demandado del curso de las aguas y por otro, la existencia de fuerza mayor por el volumen de precipitaciones acopiadas en el terreno. Sin embargo, como indicamos en la sentencia anteriormente referida, para que pueda ser aplicada la fuerza mayor, es necesario que el daño proceda, exclusivamente, del hecho ajeno impuesto e imprevisible, de forma que rompa definitivamente el nexo causal ( STS de 28 de diciembre de 1997). Y más en concreto, los supuestos de lluvias torrenciales han sido considerados como hechos que conforman fuerza mayor ( STS de 21 de febrero de 2003 ), siempre que definitivamente la lluvia torrencial se convierta en el único hecho, ya no sólo relevante, sino exclusivo, del daño ( STS de 28 de diciembre de 1998 ). Dicho de otra forma, la lluvia torrencial puede ser considerada fuerza mayor, pero ceteris paribus ( STS 145/1997 -Sala de lo Civil-, de 20 febrero ), esto es, si no hay otra causa concomitante que añada a la lluvia un plus de causalidad. Y en el presente supuesto, como se ha indicado, el demandado no ha probado que la totalidad del daño se hubiese producido igualmente, aunque no hubiese alterado el cauce de las aguas, provocando que agua vertiese directamente en el terreno del demandante en lugar de discurrir por el terreno adyacente al mismo (parcela número NUM002) por donde debiera haber discurrido de no haber realizado tal actuación sobre el cauce (En la misma línea sentencia de esta sala de 16 de diciembre de 2021 )

3. 5.- Los criterios de imputación objetiva anteriormente enumerados relacionados con los hechos acreditados llevan a la necesaria conclusión de considerar probada la relación causal entre la conducta del demandado y su intervención en el resultado producido, ya que queda objetivada la asunción de riesgo que era previamente conocido por parte del mismo al alterar, sin un proyecto que avalase la inocuidad sobre el terreno colindante, el cauce natural del agua asumiendo con ello un riesgo creado por el mismo.

3. 6.- Lo expuesto conlleva necesariamente la estimación del recurso en cuanto que no procede declarar la concurrencia de culpas apreciada por la juez de instancia.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Quantum indemnizatorio.

4.1.- Niega del apelante que los daños causados en la estructura del invernadero se hayan producido por el agua que entró por el lindero norte; y en cuanto a los daños al cultivo, se ha calculado en base a meras estimaciones, cuando la campaña agrícola finalizó en el mes de Junio o Julio de 2019, sin haber acreditado los realmente causados, efectuando un cálculo frente al que considera errado en la sentencia y, por último, en cuanto a los daños en el sustrato arenado, afirma que la reparación no ha sido efectuada ni cobrada.

4. 2.- La sentencia realiza una valoración de las dos pruebas periciales aportadas, del actor y de la entidad aseguradora, y tras una valoración ponderada de las mismas, acoge la elaborada por esta última respecto del coste de explotación, sin que pueda atenderse a la argumentación que efectúa el apelante respecto del error en la partida, ya que la recogida en el mismo, no es la que indica, ya que textualmente el dictamen la identifica como: Deducción de costes de explotación ahorrados - gastos de recolección(K,g), de modo que no procede aplicar un porcentaje que no se corresponde con la partida valorada, so pretexto de haberse producido un error en el informe.

4. 3.- Igualmente, y se adelanta que coincidiendo con la sentencia, procede fijar el importe de los daños a la estructura del invernadero en el modo apreciado, ya que, en modo alguno, pese a la alegación del apelante, puede imputarse los daños que presentaba a otra causa que, la reiterada actuación del demandado al variar el curso de las aguas. Por último, en lo concerniente a la valoración del arenado o sustrato, igualmente ha de confirmarse la resolución por cuanto no se aprecia el error en la valoración de la prueba que aduce la demandada, en tanto que, no habiendo admitida la partida reclamada por el actor, ajustó el importe que, por dicho concepto, habría de otorgarse conforme a la cantidad que el perito de la entidad aseguradora, valoró la misma, de modo que, coincidiendo ambas periciales en la presencia del daño que pretende restaurar la referida partida, se ha de desestimar el motivo.

QUINTO.- Exoneración de la entidad aseguradora.

5.1.- La representación NATURFERR ECO, S.L. mantiene que incurre la sentencia en una incorrecta interpretación de la supuesta cláusula delimitadora del riesgo como causa de exclusión núm. 8 de la póliza, ya que la actividad objeto de seguro, ampara la responsabilidad civil de explotaciones agrícolas sin que contemple la construcción ni la proyección de construcciones ni movimiento de tierras. Mantiene que la estipulación citada en sentencia, no ampara con dicha exclusión cualquier modificación del suelo, sino solo aquellas expresamente reconocidas en dicho supuesto, originadas por emisiones, inyecciones, y/o vertidos procedentes de las instalaciones aseguradas"el elemento objeto de seguro, que no se aseguró sobre proyecto.

5.2.- Por su parte la representación de la parte demandante invocó como motivo del recurso, la inoponibilidad al perjudicado de las excepciones personales frente al asegurado y la inexistencia de un suceso extraordinario constitutivo de fuerza mayor.

5.3.- Comenzando con el último motivo, en tanto que, si bien fue declarada la concurrencia de fuerza mayor por las características del acopio de agua recibido en el terreno, sin embargo, se ha declarado anteriormente que esta no fue la causa del daño causado en la propiedad del actor.

5.4.- En lo que respecta a la determinación del ámbito de cobertura del siniestro, la sentencia declara que el evento no se encontraba dentro del mismo ya que la demandada incumplió las normas que rigen las actividades objeto de seguro conforme a la estipulación octava de la póliza suscrita añadiendo que sí se ha incumplido de forma voluntaria la normativa por el asegurado recogida en la licencia de obras alterando el cauce natural de las aguas, lo que excluye la aplicación de la póliza y, por tanto, el aseguramiento, al igual que la causa extraordinaria de fuerza mayor, no imputable a la asegurada, expresamente EXCLUIDA DE COBERTURA en el Apartado "12. Daños por hechos de guerra civil o internacional, motín o tumulto popular, terrorismo, terremotos e inundaciones y otros eventos extraordinarios" al entender, que son cláusulas delimitadoras.

5.5.- El objeto de cobertura del siniestro, según consta en el mismo es el daño material causado por el asegurado en virtud de la modalidad de responsabilidad suscrita y que consta en las garantías, describiendo como tal la modalidad de INVERNADEROS Y SEMILLEROS SIN VENTA AL PUBLICO, y en cuanto al alcance de las garantías en el capítulo II recoge expresamente: b) La propiedad, arrendamiento o usufructo de terrenos, edificios, locales e instalaciones industriales utilizadas por el Asegurado para el ejercicio de la actividad asegurada. c) La utilización de cualquier elemento, no expresamente excluido, necesario para la actividad industrial o comercial asegurada. Dado que, como se ha indicado, y así se ha expuesto anteriormente, consta que el demandado efectuó una instalación incumpliendo el proyecto encargado así como la licencia de obras concedida, es clara la exclusión de la cobertura de la póliza en aplicación del artículo 8 del mismo, al delimitar el objeto asegurado excluyendo los daños originados por la infracción de las normas que rigen las actividades objeto de seguro. Es evidente que la instalación de invernaderos que habrían de contar con un sistema de evacuación de aguas pluviales, debería ajustarse al Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas y a la licencia que autorizó los mismos, sin embargo infringió el apartado segundo del art. 5, de modo que el daño causado se encuentra fuera del ámbito de cobertura del siniestro.

5.6.- Invoca el demandante la inmunidad de tercero en cuanto que las excepciones personales que pudieran oponerse e todo caso afectaría a la relación aseguradora-asegurado, ya que la reclamación se basa en la acción que concede la ley al perjudicado, conforme al art.76 de la LCS que dispone: El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido.

5.7.- Respecto de la denominada inmunidad de tercero en la acción directa, en la STS Pleno 321/2019, de 5 de junio, citada por la STS 13/2022, 12 de enero, indica que: la jurisprudencia se ha planteado el problema de las denominadas excepciones impropias, es decir, las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran con las características con las que se produjo. [...] La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas , tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro. [...] En particular, la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato.

5.8.- En tanto que la conducta del asegurado supone una exclusión de la cobertura porque ha modificado voluntariamente el riesgo asegurado incumpliendo la normativa que le era exigida, la acción directa del perjudicado, conforme la interpretación jurisprudencial anteriormente referida, queda excluida.

Los motivos se desestiman.

SEXTO.- Costas.

Por todo ello deberá estimarse parcialmente el recurso interpuesto por la representación de d. Urbano, sin efectuar expresa imposición en costas del mismo, y desestimar totalmente el recurso interpuesto por NATURFERR ECO, S.L. imponiendo las causadas en esta alzada al apelante( Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, este Tribunal,