Sentencia Civil Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 224/2011 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 155/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 1ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON RAFAEL GARCIA LARAÑA

MAGISTRADOS

DON ANDRES VELEZ RAMAL

DON LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

En la Ciudad de Almería, a dos de mayo de dos mil doce

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 224/11, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 Almería, seguidos con el nº 1198/09 sobre reclamación de cantidad en juicio ordinario.

Es demandante R.S.G. GOLF SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, personado en el presente Rollo y representado en esta alzada por la Procuradora Doña Isabel Yánez Fenoy y dirigido por Letrado.

Es demandado TABLEROS Y PUENTES S.A., personado en el presente Rollo y representado en esta alzada por el Procurador Don Ángel Vizcaíno Martínez y dirigido por el Letrado Don Roberto Blanco Marcote.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de febrero de 2011, Juzgado de 1ª Instancia 1 de Almería dictó sentencia en los referidos autos cuyo fallo dispone: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil RGS GOLF, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, representada por la procuradora Dª Isabel Yánez Fenoy, frente a la mercantil TABLEROS Y PUENTES S.A., representada por el procurador D. Angel Vizcaíno Martínez, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de doscientos sesenta mil novecientos setenta y cinco euros con cincuenta y tres céntimos (260.975,53 euros), con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada presentó escrito preparatorio de recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso pidiendo la revocación. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada, que se opuso y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala donde se incoó el correspondiente Rollo y, en fecha 23 de abril de 2012, quedó concluso para resolver.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRES VELEZ RAMAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 31 marzo 2.010, que estimando parcialmente la demanda donde se ejercitaba la acción de reclamación de cantidad por la actora demandante contratista en base al incumplimiento del contrato que le une con la demandada constructora; se alza el recurrente, demandado en la instancia, alegando varios motivos que están referidos al error en la valoración de la prueba en relación a determinados preceptos y a la carga de la misma, consignando específicamente la tacha en la instancia de determinados testigos y la invocación de la moderación de la cláusula penal, oponiéndose a dicho recurso el apelado actor en la instancia que solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Respecto al error en la valoración de la prueba, es lo cierto que sentadas las posiciones anteriores, recordar que en materia de valoración de prueba es jurisprudencia constante, contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. La parte apelante cuestiona, como hemos dicho, la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador a quo; y al respecto, debemos precisar, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias, art. 120.3 CE , explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Tampoco es de recibo y ha de rechazarse rotundamente el tratar de imponer la valoración del Juez y pretender despojar a la Sala para que efectúe la suya propia, ya que es función y deber judicial que le corresponde, por lo que debe valorar íntegramente el proceso y cuantas probanzas se hubieran practicado ante el Juzgado, al no haberse hecho constar en el escrito de interposición del recurso que se hubiera excluido materia o cuestión concreta ( SS. de 19 noviembre 1991 , 13 marzo 1992 y 11 marzo 2000 , así como del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 1996 ).

La valoración por el Tribunal de apelación de la prueba sólo puede ser combatida en casación cuando el 'iter' deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica ( S. de 10 marzo 1994 ), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS. de 11-noviembre-1996 y 9-marzo-1998 )'.



TERCERO.- Por lo que respecta a las presentes actuaciones y como se contiene en la SAP Córdoba de 21 enero 2003 , 'En cuanto a los motivos del recurso, atinentes a errores materiales y de prueba hay que hacer una serie de precisiones que, en esencia, coinciden, doctrinalmente, con las siguientes, a saber: a) Conviene matizar que es innumerable la jurisprudencia que señala que el art. 1214 del CC, hoy 217 de la LEC no contiene una norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente el «onusprobandi», es decir, invertido la carga que a cada parte corresponde; al actor la de probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los extintivos ( SSTS de 24-10-1994 y 27-7-1995 ). No altera el Juez el principio de distribución de la carga de la prueba si realiza una apreciación de la aportada por cada parte y valora luego en conjunto su resultado ( STS 25-5-1983 ). Las consecuencias perjudiciales de la falta de la prueba han de recaer en quien tenga la carga de la misma, entrando en juego sólo cuando hay inexistencia probatoria, pero no cuando hay existencia de la misma ( SSTS de 26-1 y 13-5-1996 ); b) Cierto es que con base en los principios de lealtad y de buena fe el análisis de los medios probatorios debe realizarse sin exigirse interpretaciones rígidas, propias de los sistemas de prueba tasada, debiendo atenderse a criterios flexibles de disponibilidad probatoria sin que con ello se llegue a desnaturalizar el principio general de distribución de la carga de la prueba ( artículo 217 de LEC ) ponderando la actividad que hace cada parte en la demostración de los hechos que alega'.



CUARTO.- En aplicación de lo anteriormente expuesto al caso de autos, la Sala considera que el resultado de las pruebas practicadas alcanzan a confirmar en este motivo la resolución recurrida; y ello porque el recurrente no aporta los datos constitutivos del derecho que ejercita; así indican en su recurso la disconformidad con la valoración de la prueba en la instancia manifestando únicamente en el mismo su disconformidad con la valoración probatoria realizada por el Juzgador. Y ello partiendo de la base de que la resolución de instancia solo es recurrida en cuanto a la valoración que el recurrente realiza respecto a la articulación de lo postulado en su contestación, atemperando el resultado probatorio a su interés y entendiendo que el planteamiento correcto no es el de la resolución impugnada que es el que se debe combatir en este recurso, sino el efectuado por el mismo en su contestación a la demanda.

La argumentación del recurrente no puede ser acogida por la Sala, ya que partiendo de que entiende el mismo que lo conveniente es la rebaja sustancial de la suma acordada estableciendo los parámetros en que la misma debe ser modificada, lo primordial para el mismo es el acogimiento de sus postulados, desconociendo la amplia fundamentación de la resolución recurrida.

Respecto a la alegación del recurrente de que solicita aclaración porque no aparece claro en la sentencia las inclusiones en el subvalor c), es lo cierto que las aclaraciones precisas no pueden ser solicitadas en esta alzada ya que deberían haber sido peticionadas en la instancia, una cosa es que se solicite aclaración, lo que es incumbencia de la instancia y otra distinta el que se discuta el postulado de la instancia, ello es la realidad de la alzada, y no el aclarar lo realizado en otra instancia.

No solo el importe de la partida está justificado por la anomalías futuras de que habla el contrato sino que el objeto corresponde a trabajos solicitados por el Ayuntamiento para la concesión de la licencia, y como se contiene en la resolución impugnada (F. 6), se corresponden a trabajos necesarios para obtener las licencias preceptivas, conforme a la estipulación 1.10 del contrato.

Respecto a la exclusión del Iva, tal y como se establece en el art. 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso, si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen. Hay que tener en cuenta que la actora tiene derecho a ser resarcida íntegramente de los perjuicios causados y que es innegable que para la restitución del importe se ha realizado una actividad profesional por el reparador que ha generado el correspondiente IVA, que ha sido abonado al pagar la factura. Por tanto, la restitución obliga a su inclusión en la indemnización, sin perjuicio de un hipotético descuento en sus hipotéticas declaraciones de IVA.

Esta tesis es apoyada, como dice la SAP Pontevedra, por la doctrina jurisprudencial, bien es cierto que en la mayoría de los casos con referencia a supuestos de minutas de abogados y en tasaciones de costas, pero que plantean el mismo problema de fondo que ahora se propone en el recurso. Así la STS 6 de abril de 2009 establece que 'La cuestión es polémica y debe resolverse en el sentido de que es ajena al ámbito de conocimiento de este Tribunal en sede de tasación de costas. No corresponde a este orden jurisdiccional civil los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable ( Sentencias de 31 de mayo de 2006 , 13 de julio y 7 de noviembre de 2007 , entre las más recientes), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos de orden fiscal ( Sentencias de 13 de noviembre de 2006 y 26 de noviembre de 2007 ), si bien puede adoptar decisiones en algunos aspectos (cuando se trata de cuestión accesoria - Sentencias de 27 de octubre de 2005 , 31 de mayo , 12 de julio y 29 de septiembre de 2006 , 6 de marzo y 7 de noviembre de 2007 -; o aplicación de cláusula contractual en que el comprador asume el pago del IVA - Sentencia de 27 de enero de 1996 -).

Al respecto manifiesta la apelante que por su parte no se pretende discutir la procedencia del impuesto sino tan sólo su indebida inclusión al suponer un enriquecimiento injusto. Sin embargo, las sentencias citadas en la antes mencionada que entran en dicha cuestión se manifiestan contrarias a su exclusión. Y así la STS 12 de julio de 2006 expresa: 'que ha de abonarlo quien pagó finalmente el concepto de principal de dichos honorarios o derechos del que el referido impuesto es un simple complemento accesorio'. A su vez esta misma doctrina se ha reiterado en múltiples resoluciones del propio Tribunal Supremo, como STS 5 julio 2004 , 1 abril 2005 , y 30 marzo y 27 abril 2006 , 9 de mayo de 1995 , 13 de noviembre de 1996 , 17 de diciembre de 1999 o 27 de marzo de 2000 .

Por ello el motivo debe ser desestimado.



QUINTO.- Disiente el recurrente sobre la valoración probatoria de la instancia en relación con aspectos de la fecha del computo, tacha de testigos y doctrina de los actos propios.

La resolución recurrida con loable meticulosidad analiza la prueba para llevar al cómputo del retraso en los fundamentos segundo, tercero y cuarto, concluyendo que por ausencias del blindaje de las puertas y del transformador, cuestiones de ejecución que se encontraban mal ejecutadas y que correspondían a la constructora demandada, concluyendo que el referido cómputo se data en 6 agosto 2008.

Manifiesta el recurrente su disconformidad con la referida fecha, proponiendo varias en su escrito partiendo de la doctrina tanto de los actos propios como de la tacha de determinados testigos. Debiendo manifestarse que la STS de 19 de diciembre de 2003 , aduce que como recogió la sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 1994 , destaca la nota de «discrecionalidad en la estimación del testimonio, que igualmente no permite, en principio, su censura en casación, aunque el testigo cuya declaración se aprecia haya sido objeto de tacha, ya que ésta no impide su valoración porque, a diferencia de la inhabilidad, la tacha no es sino una circunstancia del mismo que ha de apreciarse en concurrencia con las demás - sentencias de 17 de mayo de 1974 , 17 y 30 de julio de 1980 , 6 de mayo de 1983 , 3 de diciembre de 1984 , 10 de noviembre de 1989 -».

Asimismo, no pueden dar lugar por su contenido a la conculcación del precepto de valoración de la prueba, de obligada observancia, ya que atribuyen la apreciación discrecional de la testifical por el juzgador de instancia, conforme a las reglas de la sana crítica - sentencias de 11 de febrero , 7 de mayo y 7 de diciembre de 1982 y 8 de julio y 16 de noviembre de 1987 -. La SAP Córdoba de 29 octubre 2009 , recuerda la doctrina jurisprudencial que viene puntualizando que la tacha no impide al Juzgado estimar, en todo o en parte, el valor probatorio de las declaraciones de los testigos tachados (S. 23-11-1990), sin que la existencia de la posible tacha sea una más de las circunstancias que en ellos concurran y que habrá de apreciarse conjuntamente con las otras circunstancias y con la razón de ciencia que hubieren dado y todo ello conforme a las reglas de la sana crítica ( SS. 7-5-1982 , 31-12-1984 , 16-2 , 1-6 , 10-11-1989), de ahí que el TS haya declarado en numerosas ocasiones que la tachabilidad del testigo no obsta a la apreciación de la prueba testifical y, con carácter concreto, ha admitido la eficacia de testimonios prestados por personas unidas a la parte proponente por un vínculo jurídico (mandato, arrendamiento de servicios, relación laboral, servicio doméstico, etcétera).

Lo anteriormente manifestado basta para no aceptar el contenido del recurrente sobre sus manifestaciones de los testigos tachados, ya que el citado demandado-recurrente invoca la teoría de los actos propios junto a la de las tachas, y sin embargo manifiesta que por la tacha efectuada no se tengan en cuenta las manifestaciones de profesionales que han intervenido en la obra por la familiaridad de los mismos y su actuación en la misma, pero lo hace en un sentido incongruente porque por un lado solicita la negación de su testimonio cuando entiende que le perjudica, pero por otro invoca los referidos testimonios para defender sus postulados, lo que no se considera admisible.

En el mismo sentido solicita la no aplicación ó rebaja de la cláusula penal, y a este tenor, es lo cierto que la STS de 23 de diciembre de 2009 , manifiesta que las sentencias de esta Sala de 10 mayo 2001 y 20 diciembre 2006 , entre otras, señalan que a la cláusula penal moratoria «estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación».

En el mismo sentido la STSJ Galicia de 26 diciembre 2002 , aduce que es lo concluyente que la Audiencia (y antes el Juzgado) no podría hacer uso de la moderación equitativa de la pena porque «cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 CC si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial» ( STS 473/2001, de 10 de mayo , con cita de la de 29 de noviembre de 1997 ). A la postre, como enseña aquella doctrina jurisprudencial, la facultad moderadora está prevista para la cláusula penal relativa al cumplimiento de la obligación y ésta no se incumple (totalmente), pero sí se cumple parcial o defectuosamente, de modo que aplicar esa facultad «cuando la cláusula está prevista para un determinado incumplimiento parcial, sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el artículo 1255 CC y el principio de 'lexcontractus' del artículo 1091 del mismo Texto, ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones: 'pacta suntservanda', que no pueden ser sustituidos por el órgano jurisdiccional».

La STS de 19 febrero 2010 , en consecuencia de lo dispuesto en el artículo 1154 del Código Civil sobre el ejercicio de la facultad de moderación de la pena que a los tribunales reconoce dicho artículo, ante un supuesto que la Audiencia consideraba la inexistencia de razones fundadas para proceder a dicha moderación que, sin embargo, había llevado a cabo el Juzgado en un 50%, manifiesta que 'el motivo ha de decaer por las siguientes razones. En primer lugar, esta Sala tiene declarado en relación con la moderación de la pena, entre otras, en sentencia nº 1335/2006, de 12 diciembre , con cita de la de 16 marzo 1910 y las más recientes de 31 mayo y 7 junio 2006 , que «la valoración de las circunstancias apreciadas para aplicar la moderación constituye una 'questiofactil', que entra de lleno en las facultades soberanas del tribunal a quo, y la misma no puede ser variada casacionalmente, salvo que la misma se base en una apreciación ilógica e irracional...». Tal apreciación desviada no cabe referirla al presente caso al entender la Audiencia recurrida que no procedía la moderación, sobre todo si se tiene en cuenta que se trata de la aplicación de una cláusula penal moratoria respecto de la cual esta Sala ha declarado con reiteración que, en general, excluye la posibilidad de cumplimiento parcial o irregular y, en consecuencia, el ejercicio de la facultad moderadora que concede al tribunal el artículo 1154 del Código Civil ( sentencias núms. 1117/2006, de 7 noviembre , 145/2008, de 13 febrero , 945/2008, de 16 octubre y 267/2009, de 8 abril , entre otras)'.

Es decir, no puede modificarse la resolución de instancia en el sentido de la postulación del recurrente respecto a la moderación de la pena ( art. 1154 CC ) dado que, en este caso, el cumplimiento defectuoso o parcial es precisamente el supuesto pactado que determina su aplicación, por cuanto los contratantes determinaron que el plazo pactado era esencial y afectaba a múltiples perjudicados (estipulación cuarta del contrato).

Debiendo aducirse que los preceptos legales aplicados en la resolución de instancia son los procedentes a la vista de la prueba adverada y en particular por la posición de los intervinientes debiendo matizarse que las operaciones llevadas a cabo para documentar la reclamación, no pueden en consecuencia servir para dar fiabilidad a los postulados del recurrente, sobre la base de no corresponder a lo realmente adverado.

Aún compartiéndose las manifestaciones de Rosemberg 'el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba'; y la practicada evidencia que examinada la realizada en la instancia junto a los postulados jurídicos recogidos en la resolución recurrida, la motivación contenida en el recurso no es bastante para dar lugar a la revocación solicitada en el mismo.

Por todo lo cual desestimándose los motivos alegados en el recurso es procedente la no estimación del mismo.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte apelante debe asumir las costas de esta alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada en fecha 31 marzo 2.010 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 Almería en los autos seguidos sobre reclamación de cantidad en juicio ordinario de los que deriva la presente alzada y, en consecuencia: 1. Confirmamos dicha resolución.

2. Imponemos a la parte apelante las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.