Sentencia Civil Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 385/2012 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 215/13

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a 12 de julio de 2013.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, rollo nº 385/12 , los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almería, seguidos con el nº 2334/09, entre partes, de una como demandados apelantes D. Damaso y Dª. Ángela , representados por el Procurador D. José Luis Soler Meca y dirigidos por el Letrado D. Gabriel Villegas Díaz, y de otra como actor apelado la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Bloque NUM000 , representada por la Procuradora Dª. María Alicia de Tapia Aparicio y dirigidos por el Letrado D. José Antonio Sampedro Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 30 de marzo de 2012 cuyo Fallo dispone: 'ESTIMAR EN SU TOTALIDAD la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 BLOQUE NUM000 representado por el procurador de los Tribunales, D.ª ALICIA DE TAPIA APARICIO, sobre PROPIEDAD HORIZONTAL contra D.º Damaso D.ª Ángela representado por el procurador D.º JOSE LUIS SOLER MECA declarando: 1.- Que la planta cubierta del portal NUM000 del DIRECCION000 NUM000 tiene el carácter de elemento común del edificio.

2.- Que la parte de la cubierta que la parte demandada se ha apropiado para su uso exclusivo es ilícita por afectar a un elemento común, no contar con autorización de la comunidad propietaria y vulnerar la Ley de Propiedad Horizontal, y el título constitutivo de la comunidad, así como que las obras realizadas unilateralmente por la demandada para consumar la referida apropiación no son ajustadas a derecho.

En consecuencia se condena a la parte demandada: 3.- A restablecer a su estado originario el elemento común que se ha apropiado e inutilizado, realizando las obras que fueren necesarias para tal fin, incluido derribar el muro y valla que delimita el trozo que se ha apropiado del resto de la planta cubierta del portal NUM000 y que impide el acceso del resto de vecinos así como a tapar la puerta abierta en el muro de cerramiento del edificio en su portal NUM001 que comunica la vivienda de su propiedad con la planta cubierta del portal NUM000 , todo ello con apercibimiento que de no hacerlo será ejecutado a su costa.

Se condena en las costas causadas a la parte demandada.'.



TERCERO . - Contra la referida Sentencia la representación procesal de la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el que solicitó la revocación de la misma y, en su lugar, se absuelva a sus patrocinados de los pedimentos contenidos en la demanda con expresa imposición de costas a la contraparte.



CUARTO.- El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria, que formuló oposición al mismo mediante escrito en el que solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de julio de 2013.



SEXTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima íntegramente las pretensiones articuladas en la demanda por la parte actora, quien sobre la base de los dispuesto en la LPH y el CC sobre comunidad en propiedad horizontal, solicitaba lo siguiente, se declarara que la planta cubierta del portal NUM000 del DIRECCION000 NUM000 tiene carácter de elemento común del edificio, que los demandados, propietarios del piso NUM002 NUM003 portal, se han apropiado de la cubierta sin contar con la autorización de la comunidad de propietarios, y que se condenara a estos realizar las obras necesarias para que la cubierta quede tal y como aparece descrita en el titulo de constitutivo, es decir, eliminar el muro que delimita el trozo apropiado y cerrar la puerta abierta para acceder a la zona ocupada. Se interpone por la parte demandada recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se desestimen totalmente los pedimentos formulados en el escrito rector del proceso, por entender que la sentencia incurre en incongruencia, error en la apreciación de la prueba y vulneración de los dispuesto en el artículo 541 del CC . La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Para la adecuada resolución de las cuestiones plateadas en esta alzada conviene precisar lo siguiente, que podemos dar por acreditado: 1.- El titulo Constitutivo de la Propiedad Horizontal del DIRECCION000 NUM000 fue otorgado por la promotora en fecha 18 de julio de 2002, por escritura de agrupación, declaración de obra nueva en construcción y declaración división horizontal, en la referida escritura con claridad palmaria aparece como elemento común la cubierta del portal 2, además que la vivienda de los demandados, con acceso por el portal NUM001 , la NUM002 NUM003 , linda por el sur con la cubierta del portal NUM000 . Habrá que señalar que el edifico al que se accede por el portal NUM001 y el edificio al que se accede por el portal NUM000 tiene diferentes alturas, siendo superior la del portal NUM001 , lo que explicaría que la finca de los demandados sea colindante con la cubierta del portal NUM000 . Debiendo dejar expresa constancia que, en el titulo constitutivo no se recoge terraza alguna de uso exclusivo de la vivienda NUM002 NUM003 portal NUM001 , la linde es clara la cubierta del portal NUM000 .

2.- La comunidad de propietarios fue constituida en fecha 6 de octubre de 2005, en ningún caso la comunidad ha autorizado la modificación del titulo constitutivo. Con fecha 30 de septiembre de 2005 los demandados adquirieron la finca registral nº NUM004 , vivienda nº NUM002 NUM003 del portal NUM001 del DIRECCION000 NUM000 , en la escritura de compra, se añade a la descripción física de la finca urbana los siguiente: ' Según manifiesta la parte vendedora y dada la situación de la vivienda descrita, tiene objetivamente el uso exclusivo de la terraza con la que linda '. Es decir el vendedor le otorga un uso exclusiva sobre la cubierta, que según el titulo constitutivo linda por el sur con la vivienda.

3.- Con carácter previo a la venta, se produjo una modificación del proyecto que obtuvo licencia, y que, entre otras alteraciones se atribuía a la vivienda del portal NUM001 , numero NUM002 NUM003 , el uso de las terrazas, realizando un acceso a las mismas y cerramiento, dicha obra se hizo antes de la venta a los demandados. Pese a que tal alteración afectaba la titulo constitutivo y a un elemento común, ya que parte de la cubierta del portal NUM000 pasaba a ser una terraza de uso exclusivo de la vivienda NUM002 NUM003 , el titulo no fue objeto de modificación.

5.- Por ultimo, conviene dejar constancia que el adquirente de la vivienda nº NUM002 NUM003 del portal NUM001 había sido el aparejador de la obra, que la vivienda NUM002 NUM005 esta en las misma situación que la NUM002 NUM003 , hecho que ha dado lugar a otro pleito que se esta sustanciando, si bien en el caso de la NUM002 NUM005 no se añadió a la escritura lo reflejado anteriormente ni se realizaron las obras que delimitaban la terraza cuyo uso se atribuye el propietario, en el caso de la NUM002 NUM005 se hicieron después. Asimismo, antes de la venta a los demandados, ya habían sido objeto de venta y otorgamiento de la correspondiente escritura algunas de las viviendas del portal NUM000 .



TERCERO.- Para resolver la cuestión litigiosa partiremos de la consideración de que las normas reguladoras de la Propiedad Horizontal tienen un carácter general de ' ius cogens ' no obstante la libertad de contratación y la obligatoriedad de los pactos, con todas las consecuencias que de ellos se deriven según su naturaleza y sean conformes a la buena fe al uso y a la Ley, tienen plena aplicación en esta esfera jurídica ( S.T.S. 28 de Mayo de 2.012 ROJ 3497/2012 ).

Asimismo las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( art. 9 L.P.H .) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( art. 16 L.P.H ., en relación con el art. 11 L.P.H . aplicable en estos autos, y el art. 12 L.P.H .; b) como exige expresamente el art. 7 L.P.H ., que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario. Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el art. 12 L.P.H . exige la unanimidad de la Junta de Propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación del título constitutivo (SS.T.S. 22 de Octubre de 2.008 RC nº 245/2013, 15 de Diciembre de 2.008 RC nº 861/2004, y 17 de Febrero de 2.010 RC nº 1958/2005) [ S.T.S. 17 de Enero de 2.012 ROJ 282/2012 ).

La aplicación de estas normas de necesaria observancia supone la desestimación de la demanda, y ello pese a las especiales particularidades del caso que nos ocupa.



CUARTO.- Los apelantes alegan dos motivos de impugnación, incongruencia entre los pronunciamientos del fallo, el relato de hechos probados y fundamentos de derecho y error en la apreciacion de la prueba.

Con relacion a la incongruencia alegada, como ha indicado en otras ocasiones esta Sala, la incongruencia al sentenciar, proscrita por el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se produce cuando el fallo se aparta en esencia de lo pedido, dando más (' ultra petita '), cosa distinta (' extra petita '), y también cuando se da menos de lo admitido por los demandados o cuando se deja sin resolver algo de lo solicitado en la demanda, siempre que esto último no patentice una desestimación tácita, de manera que, en definitiva, se trata de evitar que el juzgador altere los términos del debate o la causa de pedir ( SS. 31 de marzo de 1998 , 31 de mayo 28 de junio de 2001 entre otras muchas). Dicho esto, el motivo no puede acogerse, basa la recurrente el mismo en frases descontextualizadas de la resolución combatida, la misma centra el debate y da respuesta a las cuestiones que se le han formulado, lo que desprende la sentencia es que, con independencia de quien hizo la obra de cerramiento y acceso a la cubierta y el momento de la realización, convirtiendo parte de esta en terraza de uso exclusivo de la vivienda, lo relevante es que la cubierta es un elemento común, la obra constituía una modificación de facto del titulo constitutivo, lo que infringe las normas de la LPH y que por lo tanto la declara no ajustada a derecho. A mayor abundamiento, la lectura del fundamento quinto de la sentencia descarta la incongruencia aducida, concreta que el cerramiento y la apertura de la puerta del piso NUM002 NUM003 se hizo durante la ejecución de la obra y sobre tales premisas resuelve. En definitiva, la sentencia está perfectamente motivada y permite conocer los hechos en los que se fundamenta la decisión y la norma aplicada, por lo que podrá no compartirse sus razonamientos y tacharla de errónea, pero desde luego no de arbitraria ni de falta de motivación comprensible, coherente y suficiente. El motivo alegado debe decaer.



QUINTO.- El segundo de los motivos de impugnación expuesto la errónea apreciación de la prueba en que a su juicio habría incurrido la sentencia apelada. En principio conviene puntualizar que, la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal ' ad quem ' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez ' a quo ' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Sentado lo anterior, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida. Resultaría ocioso reiterar la normativa reflejada en la LPH sobre el titulo constitutivo, los requisitos de su modificación y la consolidada doctrina que considera la cubierta de un edifico elemento común, valga por todas la STS de 12-12-2012 : ' Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos y, b) que con dichas obras, como exige expresamente el artículo 7 LPH , no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario .'.

El apelante vuelve a reproducir en esta alzada los argumentos que ya expuso en la instancia, consistentes en que el uso exclusivo de la terraza viene derivado del titulo de adquisición, señalando que la terraza, ya construida y delimitada, por la situación de la vivienda esta atribuida a esta para su uso exclusivo. Esta sala conoce la doctrina reiterada por nuestro Alto Tribunal, por todas, STS 28-5-2012 :' Las reservas realizadas en el Título Constitutivo de propiedad horizontal son válidas cuando son establecidas por el único propietario del inmueble antes de verificar su venta por espacios independientes, para instrumentar y delimitar ciertas aspectos fundamentales de la misma siempre que no alteren o contradigan el régimen de Propiedad Horizontal, siendo posible dar un uso privativo a un elemento común. Si bien las normas reguladoras de la Propiedad Horizontal tienen un carácter general de 'ius cogens' no obstante la libertad de contratación y la obligatoriedad de los pactos, con todas las consecuencias que de ellos se deriven según su naturaleza y sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, tienen plena aplicación en esta esfera jurídica ', por lo tanto es legitimo y esta autorizado realizar reservas de uso de elementos comunes, siempre y cuando estén contempladas en el titulo constitutivo o tengan acceso a el mediante los mecanismo previsto en la LPH. En nuestro caso, no es así, el titulo constitutivo no recoge reserva alguna, y si se hubiera intentado hacer la exigencia legal es clara, unanimidad de los propietarios, cuando se otorga la escritura de compraventa ya había propietarios, por lo que el uso otorgado por la promotora no es valido ni ajustado a derecho, al no tener facultades para ello. Es evidente, la escritura de compraventa otorgada por la promotora y comprador demandado no puede modificar ni el titulo constitutivo ni desvirtuar el carácter de elemento común de la cubierta.

Se alega igualmente, que el uso exclusivo de la terraza encuentra amparo en la modificación del proyecto, autorizada mediante la correspondiente licencia otorgada por el Ayuntamiento, no puede acogerse, como acertadamente apunta la Juez ' a quo ', esto no significa que sean legales, una cuestión es la legalidad urbanística administrativa y otra las cuestiones civiles que susciten las modificaciones del proyecto, lo cierto es que la modificación del uso de parte de la cubierta para conceder terrazas a determinados viviendas, no se llevo al titulo constitutivo, por lo que tal modificación vulnera los dispuesto en la LPH y en el art. 396 del CC . En el mismo motivo se alude a la infracción del art. 76__h6_0070art>7 de la LPH y 1902 del CC , ya que se imputa la realización de unas obras que no hizo y se condena retirar lo que no llevo a cabo. Sin perjuicio de que el demandado esta legitimado pasivamente ya que esta ocupando un espacio que, por las razones expuesta, no es privativo sino común sin autorización de la comunidad por lo que debe dejarlo diáfano y expedito en beneficio de la comunidad, a este respecto la pretendida bondad de su posición, ser obligado a retirar lo que no hizo, resulta mas que cuestionada cuando esta acreditado que fue el aparejador de la obra, no estamos ante un tercero que compra que desconoce la normativa o ajeno al proceso constructivo y sus vicisitudes. El comprador es un profesional de la construcción, vinculado a la edificación que se levanta, de lo que se desprende que no puede desconocer cual es el titulo constitutivo de la propiedad horizontal, que se otorga conforme a un proyecto que delimita claramente los pisos y las zonas comunes, entre ellas la cubierta del portal NUM000 , por lo que no puede decir ahora que desconoce el titulo, la modificación del proyecto que permitió la terraza que ocupa no se llevo al titulo y esto lo sabe, y llegamos a ese convencimiento por varias razones, su propia postura procesal, si fuera un tercero ajeno habría intentado traer al pleito a la promotora Staig que le vende, a través de una intervención procesal o falta de litisconsorcio pasivo, y el distinto trato que tuvo la promotora con la propietaria de la vivienda NUM002 NUM005 , a esta ni se le recoge en la escritura una pretendido uso exclusivo ni en ejecución de la obra se le abre una puerta de acceso o se levanta el muro para delimitar la supuesta terraza. Por ultimo, con relacion al motivo tercero la sala no alcanza a comprender el significado, mezcla la doctrina de la servidumbres con la LPH, de aplicación imperativa que impide extraer la consecuencias pretendidas por el apelante. Solo añadir que, en todo caso si se considera engañado por la promotora siempre podrá repetir contra la misma por los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado.

En definitiva, la sentencia es ajustada a derecho, declara el carácter de elemento común de la cubierta del portal 2, que el demandado ocupa indebidamente parte de la cubierta mediante una terraza de uso exclusivo sin autorización de la comunidad propietaria, vulnerando la LPH y el titulo constitutivo, debiendo, en consecuencia, restituir la cubierta al estado que debe tener conforme al titulo constitutivo, es decir, sin puerta de acceso y eliminar el muro que delimita el trozo que se ha apropiado, declaración que la sala comparte en su integridad.



SEXTO.- Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almería , en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.