Sentencia Civil Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 410/2012 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

N.I.G. 0401337C20120000298

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 410/2012

Autos de: Procedimiento Ordinario 361/2005

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE ROQUETAS DE MAR

SENTENCIA Nº 218/13

ILMO SR PRESIDENTE D : RAFAEL GARCIA LARAÑA

MAGISTRADO D : LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

MAGISTRADA Dº : ANA DE PEDRO PUERTAS

En Almería a 16 de julio de 2013

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, , ha visto y oido en grado de apelación, Rollo nº 410/12, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Roquetas de MAr, seguidos con el nº 361/05 sobre reclamación de cantidad en juicio ordinario seguidos , entre partes, de una como apelante D. Horacio y María Inmaculada con Procurador: BATLLES PANIAGUA, EMILIA y abogado d. JUAN ANTONIO PEREZ RUIZ y de otra como apeladas D. Leovigildo con Procurador DªALICIA DE TAPIA APARICIO y abogado Dª MARGARITA DE BURGOS JIMENEZ y XEVI 2000 S.L., CONSTRUCCIONES AMO LOPEZ SL Y D. Olegario , no comparecidos en la alzada y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el/la Sr/a. Juez/a del Juzgado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Roquetas de Mar en lo referidos autos de juicio ordinario se dictó con fecha 8 de marzo de 2011 sentencia en cuyo Fallo dispone: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Horacio y Dª María Inmaculada representados por la procuradora Sra. Batles Paniagua contra Xevi 2000 SL, debo absolver y absuelvo a D. Leovigildo y D. Olegario y debo condenar y condeno a Construcciones Amo López SL y a Xevi 2000 SL a abonar de forma solidaria a la actora la suma de 6.165,89 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la demanda. Todo ello, sin expresa imposición de las costas causadas '.



TERCERO .- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora, previa su preparación se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes se interesa' dicte sentencia por la que se revoque la sentencia apelada y se estime la demanda formulada por la actora'.

Admitido a trámite, por las representaciones procesales de D. Leovigildo Y D. Olegario se presentan sendos escritos de oposición al recurso interesando respectivamente , se confirme la sentencia dictada por el juez de primera instancia, sin que las demás partes evacuasen el trámite .



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, personado el apelante y uno de los apelados, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y tras la subsanación de defectos, se trajeron para votación y fallo el día 9 de julio 2013, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora, formuló en el marco de la responsabilidad decenal del art 1591 del Código Civil una acción dirigida a la condena solidaria de la entidad promotora Xevi 2000 SL y D. Leovigildo , arquitecto superior al pago de la cantidad de 10.563,76 euros como importe del coste de reparación de los vicios de construcción e impermeabilización de su vivienda . Tras la tramitación del proceso en la instancia y la llamada del arquitecto técnico, D. Olegario y de la entidad constructora, Construcciones Amo López SL, la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y tras analizar el régimen de responsabilidad invocado, condena solidariamente a la promotora y constructora al pago de 6165,89 euros en que valora el importe de las reparaciones de las humedades y fisuras conforme al informe del perito de designación judicial, considerando que se trata de vicios ruinógenos derivados de una mala ejecución de la obra que competen al constructor, de los que responde solidariamente el promotor y exceden de las competencias profesionales del arquitecto superior y arquitecto técnico. La sentencia excluye toda la partida de mobiliario por falta de prueba.

Frente a este pronunciamiento, se alza únicamente la actora alegando error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a las competencias de arquitecto superior y aparejador por no constar acreditado que efectivamente se hiciese la impermeabilización que causó graves perjuicios y por haber suscrito esos profesionales el certificado de obra con un mero compromiso de impermeabilización por el promotor, considerando que ambos han de responder solidariamente de los defectos de ejecución apreciados. Finalmente, impugna la valoración de los daños, pues atendiendo al propio informe del perito judicial, habría de incluirse en el fallo el beneficio industrial, gastos generales, licencias e impuestos, así como el coste del mobiliario.

La defensa del arquitecto superior se opone al recurso alegando que la parte no concreta el supuesto error de prueba y que la practicada confirma que se trata de meros defectos de ejecución, que el mismo que no fue proyectista actuó en cumplimiento de sus obligaciones como director y exigió una impermeabilización que todos los peritos han considerado como solución adecuada, tratándose de meros defectos de ejecución que han sido valorados correctamente en la sentencia.

La defensa del arquitecto técnico se opone al recurso por no acreditarse error de prueba alguno .



SEGUNDO .- Delimitado el objeto de la alzada en el supuesto error de prueba e infracción de la doctrina jurisprudenical del art 1591 del Código Civil , ha de señalarse que las facultades del órgano «ad quem» en relación con dicha materia, en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como « novum iudicium » sino como una revisión de la primera instancia , en la que el Tribunal Superior u órgano ' ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum 'quantum' appellatum') ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo ), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «'factum'» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia - SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 ; 15 de abril de 2003 ; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición , y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil,; 11 de julio de 1990 ; 19 de noviembre de 1991 ; 13 de mayo de 1992 ; 21 de abril de 1993 ; 31 de marzo de 1998 ; 28 de julio de 1998 ; y 11 de marzo de 2000 ; entre otras).

En orden a la carga de la prueba, señalar que el art 217 de la LEC no contiene una norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente el «'onus probandi'», es decir, invertido la carga que a cada parte corresponde; al actor la de probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los extintivos ( SSTS de 24-10-1994 y 27-7-1995 ). No altera el Juez el principio de distribución de la carga de la prueba si realiza una apreciación de la aportada por cada parte y valora luego en conjunto su resultado ( STS 25-5-1983 ). Las consecuencias perjudiciales de la falta de la prueba han de recaer en quien tenga la carga de la misma, entrando en juego sólo cuando hay inexistencia probatoria , pero no cuando hay existencia de la misma ( SSTS de 26-1 y 13-5-1996 ). Cierto es que con base en los principios de lealtad y de buena fe el análisis de los medios probatorios debe realizarse sin exigirse interpretaciones rígidas, propias de los sistemas de prueba tasada, debiendo atenderse a criterios flexibles de disponibilidad probatoria sin que con ello se llegue a desnaturalizar el principio general de distribución de la carga de la prueba ( artículo 217 de LEC ) ponderando la actividad que hace cada parte en la demostración de los hechos que alega'.



TERCERO : Presupuesto lo anterior, ha de señalarse que el recurrente aún cuando invoca un error en la valoración de la prueba para combatir la absolución de la dirección técnica y la cantidad a que se contrae el fallo, no concreta el mismo, ni las supuestas pruebas en cuya apreciación supuestamente yerra la juez a quo , más allá de considerar que la sentencia da por probado que se realizó la impermeabilización cuando no hay prueba y, que en todo caso, de los defectos de la misma han de responder sendos profesionales .

Como señala la sentencia de instancia, valorando esencialmente la pericial de designación judicial , las humedades y fisuras de deben a un defecto de la ejecución material de la obra por el mal revestimiento exterior de la fachada y de aislamiento, medida que no figuraba en los planos iniciales o proyecto, pues como recalca el perito judicial en la vista, esa impermeabilización de la pared medianera no estaba prevista en el proyecto inicial contemplada como una ' pared adosada a otra vivienda duplex'; se señala en la sentencia y se colige de las manifestaciones del perito judicial en la vista que ese tratamiento de impermeabilización que se refleja en el documento 2( folio 78 de los autos) encargado por Xevi 2000 sl - la promotora- era una solución técnica adecuada y a la misma, supeditó la dirección técnica, el fin de obra; aún cuando no conste aportado a autos el certificado final de la obra, ni la actora a quien le compete la prueba ex art 217 de la LEC , haya interesado que se traiga a juicio, todos los peritos y, singularmente, el perito judicial, insistió en que esa impermeabilzación de la pared , repaso de daños , tratamiento hidrófugo y pintura, era técnicamente y desde el punto de vista profesional una solución adecuada .

Ahora bien, en la misma incurrieron defectos de ejecución que como señala la sentencia y se colige del informe del perito judicial obrante a los folios 225 y ss de los autos, derivaron, de un lado , en humedades en la vivienda causadas por mal revestimiento exterior de la pared medianera, utilizando un cemento de fuerte retracción o mortero inadecuado o al aplicarlo al iniciarse el proceso de fraguado, así como un aislamiento de una sola hoja y, de otra, en fisuras, que como refleja la sentencia y detalla el informe pericial ( página 12, folio 231 y ss) unas son de origen térmico debido a la acción solar sobre el material de cubrición del forjado y otras son fisuras de retracción térmica por acomodación, daños que aparecen en esfoscados ya endurecidos debidos a saltos térmicos y precisaría el picado de la superficie , revestimiento mediante mortero monocapa y pintado. En el acto de la vista, el perito judicial, tras recalcar que son defectos de ejecución de los revestimiento, añade que la causa es ' un mal revestimiento exterior por el espesor y materiales elegidos que no eran impermeables' y si bien señala que la ejecución del revestimiento monocapa es una función del constructor añade' que para algo están los técnicos' aunque normalmente no se vigile tan minuciosamente. De la propia sentencia que acoge la pericial judicial, se extrae claramente que las causas de los daños son defectos de ejecución en los revestimientos, pero también de ejecución en las mezclas de los materiales y en el espesor de las capas, como ya señalaba el informe pericial de la parte actora ( folio 22) de los autos sobre el mal empleo de los materiales y dosificaciones, así como el informe pericial de la Sra. Maribel (folio 73 y ss), todos ellos coincidentes en que la causa es un defecto de ejecución.

En este sentido y partiendo del hecho plenamente acreditado en la instancia y en la alzada de que el origen de todos los daños es un defecto de ejecución de obra y de la propia mezcla y disposición de los materiales realizado por la constructora o ' albañil ' en los términos de la sentencia , si compartimos con el recurrente la afirmación de que el control de los mismos, no escapa a la tarea profesional del arquitecto técnico o director de la ejecución aunque exceda de las competencias profesionales de la superior dirección del arquitecto en la que su vigilancia no puede extenderse al detalle de mezclas de materiales y efectivos revestimientos, cuando consta acreditado que no siendo autor del proyecto, acordó llevar a cabo la impermeabilización y está se ejecutó incorrectamente . La responsabilidad del arquitecto se centra en la especialidad de sus conocimientos y en la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra (S. 27 junio 1994 ); en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la 'lex artis' (S. 28 enero 1994 ); a él le afecta, de igual modo, la responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico , por la especialidad de sus conocimientos, por ello, además de corresponderle, por imperativo legal, la superior dirección de la obra, también tiene el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y caso contrario, dar las ordenes correctoras de la labor constructiva (S. 25 de febrero de 1997 ), en consecuencia, responde por culpa 'in vigilando' de las deficiencias fácilmente perceptibles (S. 29 de diciembre de 1998 ), sin que ello suponga que esa labor de control pueda ser exasperada hasta el extremo de abocarle a fiscalizar al detalle cada paso de la construcción, lo que a la vista de los defectos acreditados, se considera que excede de su función profesional.

Ahora bien, el arquitecto técnico asume funciones de colaborador especializado de la construcción y de las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por Ley, siendo el profesional que debe mantener mas contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, encontrándose entre sus funciones la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define y la inspección de los materiales tanto en su dosificación y mezcal como en su instalación; es decir, debe vigilar la correcta ejecución del proyecto SSTS. 2 de noviembre de 1989 6 y 15 de abril de 1991 ) y si bien esta supervisión no tiene que abarcar todos y cada uno de los mas mínimos detalles, sin embargo si debe comprender las facetas básicas de la edificación. En definitiva, al aparejador corresponde la función de controlar la ejecución material de la obra y su adaptación al proyecto, como establecen los Decretos de 16 de julio de 1935 y 19 de febrero de 19711971 función del aparejador inspeccionar losmateriales a emplear dosificaciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra supliendo con su labor la preparación técnica del constructor contratista .

De las periciales y, en singular de la pericial judicial se desprende que el arquitecto técnico en su misión de vigilancia e inspección de la obra, no cumplió dicho cometido conforme a la lex artis, desde el momento en que no advirtió y rechazó el material defectuoso ni vigiló, con la necesaria asiduidad, las mezclas ni las dimensiones características del mortero para el enfocado etc, por tanto su responsabilidad alcanza a los defectos analizados hasta ahora, al estar comprendidas entre sus funciones, como anteriormente comentábamos, la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define u la inspección de los materiales tato en su dosificación y mezclas como en su instalación, es decir, el aparejador debe vigilar la correcta ejecución del proyecto, comprendiendo en esta supervisión las facetas básicas de la edificación.

En este sentido, si bien no se aprecia error en la valoración de la prueba sobre los defectos de ejecución, ni sobre que ,bajo la previsión de la dirección técnica se había ejecutado la impermeabilización ( documento 2), si consideramos que se ejecutó incorrectamente por defectos de lex artis del constructor y defectos de control y vigilancia de la ejecución, que si bien, no pueden extenderse a la dirección superior, dados los defectos en sí apreciados, si son imputables a las funciones propias del director de la ejecución. En este sentido y dando por reproducidas las consideraciones jurídicas de la sentencia sobre imposibilidad de discernir el grado de responsabilidad causal del constructor ejecutor y del director de la ejecución, consideramos que la responsabilidad de ambos, junto con el promotor- pronunciamiento no combatido- es solidaria.



CUARTO : Estimado parcialmente el recurso en orden a los sujetos responsables de los daños, ha de entrarse en la cuantía y valoración de los daños.

Al objeto, el recurrente, pese a que en su demanda reclamó el coste real de reparación por él acometida, en la alzada aún cuando disiente de la cuantía, asume o ' se atiene' las valoraciones del perito judicial, si bien entiende que deben incluirse las partidas de licencias, impuestos, gastos generales, iva, honorarios etc. Ahora bien, no obstante la mención de esas partidas no incluidas en sentencia y que de ordinario se han de incluir cuando se trata de estimar un coste a realizar en un futuro, lo cierto es que en las partidas de fisuras y humedades comprendidas en el objeto del proceso- no otras no reclamadas aún apreciadas, como el propio perito judicial valora en su informe, y que escapan al límite de la instancia y de la alzada- ya están ejecutadas como declaran todos los peritos, acredita la documental y afirma el propio actor en su demanda, por lo que no pueden incluirse esas partidas como 'futuros costes', cuando la realidad es que se pagó el iva, no se solicitaron licencias, ni permisos, ni se hicieron proyectos, por lo que ha de estarse a esa cantidad.

En orden al mobiliario, como resalta la sentencia no existe prueba alguna de que llos muebles de la cocina y de la habitación se viesen afectados, pues todos los peritos incluido el de la parte actora y el judicial, ninguna mención hacen al mismo y no se ha practicado prueba conducente alguna a acreditar que fruto de las humedades y fisuras acreditadas, fuese precisa su sustitución, por lo que confirmamos el cuantum contenido en la sentencia de instancia.

En definitiva, conforme a las consideraciones expuestas, si bien no apreciamos error en la valoración de la prueba, si estimamos parcialmente el recurso al considerar que de los defectos probados también es responsable solidario el arquitecto técnico, con exclusión del arquitecto superior y manteniendo la cuantía que acertadamente motiva la sentencia de instancia.



QUINTO: Dada la estimación parcial del recurso, declaramos de oficio las costas de la alzada conforme al art 398 de la LEC , sin alteración del pronunciamiento de instancia que no ha sido combatido por ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcial del recurso de apelación formulado por D. Horacio y María Inmaculada , los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Roquetas de MAR , seguidos con el nº 361/05 , se revoca parcialmente la sentencia de 8 de marzo de 2011 y en su lugar, se dicta otra por la que estimando parcialmente la demanda , se condena solidariamente a D. Olegario , junto con Construcciones Amo López SL y la entidad Xevi 2000 SL a abonar a la actora la suma de 6.165,89 euros , cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la demanda, confirmando la absolución de D. Leovigildo y la no imposición de costas de la instancia.

No ha lugar a la imposición de costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Notifíquese la presente.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.