Sentencia Civil Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 424/2012 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20110014000

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 424/2012

Asunto: 101050/2012

Autos de: Juicio Verbal (Desahucio falta pago -250.1.1) 1559/2011

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE ALMERIA

Negociado:

SENTENCIA Nº 211/13

ILMO SR PRESIDENTE D/Dª: LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADO D/Dª : ANA DE PEDRO PUERTAS

MAGISTRADO D/D: JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

En Almería A 9 de julio de 2013

La Sección PRIMERA de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 424 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº8 de Almería juicio verbal de desahucio por precario 1559-11 entre partes, de una como apelante Antonio con Procurador D. JOSE ANTONIO TORRES CAPARROS y abogado D. MANUEL MARTINEZ AMATE y de otra como apelados Elisabeth y Isidora con Procurador DªCARMEN SOLER PAREJA y abogado DªMARIA CONCEPCION CASTRO ARIZA en base a los siguientes ,

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por el Ilmo. Magistrado /a Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2012 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal : ' Que estimando la demanda interpuesta por Dª Elisabeth y Dª Isidora frente a D. Antonio , declaro haber lugar al desahucio por precario del citado demandado de la vivienda sita en Almería C/ DIRECCION000 NUM000 ocupando en precario, con apercibimiento de lanzamiento sino procede a su desalojo antes del día 13 de julio de 2012, fecha en que tendrá lugar dicho lanzamiento y todo ello con imposición de las costas procesales al demandado'.



TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la demandada interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa, se dicte sentencia de apelación por la que se revoque la que se recurre con imposición de costas a la actora .

Del escrito de recurso, se dio el preceptivo traslado a la parte apelada que presenta escrito de oposición interesando se desestime el recurso de apelación y, en consecuencia, se confirme en su integridad la resolución recurrida con imposición de las costas a la parte apelante.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 9 de julio 2013 sin celebración de vista , quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora Dª Elisabeth y Dª Isidora , como coherederas en beneficio de la comunidad hereditaria constituida tras el fallecimiento de su madre, Dª Marí Jose , promovieron demanda de desahucio por precario frente al también coheredero D. Antonio , respecto de una vivienda que forma parte del caudal hereditario y que afirman, posee y habita el codemandado en su exclusivo beneficio sin consentimiento de sus hermanas y sin pago de renta alguna.

El demandado en la vista se opuso alegando falta de legitimación activa porque es un heredero mas con derecho de usufructo y porque está pendiente el proceso de división de herencia, de forma que habrá de estar al resultado de ese proceso judicial respecto del que alega prejudicialidad civil; invoca además, falta de legitimación pasiva por cuanto vive en el inmueble como heredero legítimo que vivía con su madre antes del fallecimiento, estando abonando los gastos de luz, agua y comunidad, por lo que no puede ser considerado como precarista.

La sentencia de instancia, tras analizar los presupuestos del precario y tomando como hecho incontrovertido la existencia de la comunidad hereditaria entre los litigantes, estima íntegramente la demanda considerando que las herederas están legitimadas frente al otro heredero que usa la vivienda, sin pagar renta o merced citando jurisprudencia aplicable y sin que a ello sea óbice, la pendencia de un proceso de división judicial de herencia.

Frente a este pronunciamiento, se alza el apelante alegando incongruencia omisiva por no haber valorado el escrito de 10/7/2012 en que una de las actoras manifiesta que es usufructuario y omitir en su valoración que ha pagado gastos de la vivienda asemejados a la renta , así como infracción del art 443.3 de la LEC dado que se plantearon las excepciones 'procesales ' de falta de legitimación activa y pasiva, así como la de prejudicialidad civil que han sido resueltas en sentencia sin oir a la actora y resolver en el momento procesal oportuno ; por supuesta infracción de doctrina del Tribunal Supremo que no cita, dado que no puede ser precarista un coheredero frente a los demás hasta que no esté hecha la partición, realizando alegaciones sobre documentos que no aporta junto al recurso.

La parte apelada se opone al recurso interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - Con carácter previo y teniendo en cuenta los términos en que se plantea el recurso, con clara confusión e imprecisión de cuestiones procesales y materiales, ha de partirse de cuatro premisas básicas: Primero; el presente litigio versa sobre un desahucio por precario en el que el órgano de instancia, ha resuelto todos y cada uno de las pretensiones de la demanda y causa de oposición planteadas en la vista, por lo que ninguna incongruencia omisiva presenta la resolución y sin que, desde luego ,como alega el recurrente, la sentencia pudiera adolecer de incongruencia omisiva ex art 218 de la LEC por el hecho de hacer una distinta valoración de documentos aportados en el proceso para desestimar sus causas de oposición o distinta valoración de la controversia jurídica planteada, las cuales han sido resueltas motivadamente en sentencia, aún cuando el recurrente interese otra valoración mas acorde a sus pretensiones, lo que en su caso, pudiera reconducirse a un supuesto error en la valoración de la prueba .

Segundo; parece alegar infracción de normas procesales causantes de indefensión sin interesar nulidad alguna sino mera revocación de fondo, por cuanto lo que el actor denomina excepciones ' procesales' no se han resuelto en la vista previa audiencia de parte, siendo así que, pese a la resolución del juez a quo en el acto de la vista de que se trataba de una cuestión estrictamente jurídica y que admitida la documental quedaba visto para sentencia, ni siquiera el hoy apelante hiciese manifestación alguna al respecto, ni desde luego protesta o denuncia de la supuesta infracción de normas que rigen el juicio verbal a los efectos del art 459 de la LEC - tal y como obra en el acta en soporte videográfico-, por lo que ni siquiera sería admisible su alegación extemporánea en sede de recurso . Pero es que en cualquier caso, las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva como presupuestos de la acción que son, no son excepciones que impidan la valida prosecución del proceso, sino excepciones materiales de fondo que afectan a la relación jurídica material controvertida, cuya resolución solo puede hacerse en sentencia por cuanto al fondo se refieren . En lo que afecta a la supuesta prejudicialidad civil que hoy en el recurso pretende convertir extemporáneamente en litispendencia- conceptos jurídico procesalmente dispares- , ha de señalarse que el art 43 de la LEC utiliza términos potestativos y, en cualquier caso, que no puede hablarse de cuestión prejudicial civil cuando se invoca respecto de un proceso judicial de división de herencia, sin efecto de cosa juzgada, en fase de formación de inventario en que a los efectos del precario planteado, es un hecho incontrovertido entre las partes que existe una comunidad hereditaria sobre los bienes de la causante y, en concreto, sobre la vivienda en conflicto, sin adjudicación definitiva de herederos y, sobre ese hecho incontrovertido, ha de resolverse jurídicamente la situación de precario debatida sobre las normas y jurisprudencia aplicable, tal y como efectúa el órgano de instancia.

Tercero; a los efectos del objeto del proceso, tanto en la instancia como en la alzada, rige el principio de perpetuatio jurisdicciones , pues como dice la STS de 23 de abril de 1998 es unánime doctrina de la Sala Primera del T.S., el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación jurídica objeto del pleito tal y como se hallaran en el momento de la presentación de la demanda, si ésta es admitida a trámite, sin que pueda denunciarse que el órgano a quo no valorase un hipotético consentimiento de una heredera que como codemandante actúa - por otra aparte no acreditado en forma en la alzada- que es posterior al acto de juicio y a la propia sentencia que hoy se recurre . Como señala la jurisprudencia las cuestiones nuevas, han de ser rechazadas sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen no sólo supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa por no haber sido ello objeto de debate en la instancia ( STS 7-5-1993 ), sino que además se vulneraría el derecho de la parte a las dos instancias, y no puede olvidarse que una de las finalidades esenciales de cualquier proceso es la de garantizar, a las partes intervinientes la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos como proclama el art . 24.2 CE in que en ningún caso y para ninguna de las partes pueda consentirse una situación de indefensión, ya que como señala la STS de 6-3-1984 «el recurso de apelación no autoriza al Tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia».

Cuarto; al hilo de lo anterior y a los efectos de la alzada, se realizan en lo que denomina ' motivo tercero'alegaciones sobre documentos que, como denuncia la apelada, dice aportar sin hacerlo, ni interesa su aportación a través del recurso de apelación en los restringidos cauces del art 460 de la LEC , por lo que ningún pronunciamiento puede hacer la Sala sobre ese supuesto documento, sin que ante la propia denuncia de la omisión efectuada por la apelada, el apelante haya interesado de la Sala subsanación alguna.



TERCERO .- Presupuesto lo anterior, tal y como se configuró el objeto de debate en la primera instancia, inamovible para la alzada, la cuestión es esencialmente jurídica- como anticipó acertadamente el órgano a quo en el propio acto de la vista y con conformidad de las partes- y versa sobre si las actoras coherederas tienen legitimación para desahuciar al coheredero que habita la vivienda que forma parte del caudal hereditario en beneficio exclusivo, insistiéndose en que no es discutido desde el punto de vista fáctico esa situación- además acreditada documentalmente- ni la ocupación de la vivienda por el demandado.

El apelante alega infracción de jurisprudencia del Tribunal Supremo que no cita , siendo así que la propia sentencia recurrida cita jurisprudencia de la llamada menor que deslegitima la posesión exclusiva del recurrente.

En complemento de esa jurisprudencia no se puede olvidar la emanada del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de septiembre de 2010 que ya invocaba la actora dictada en interés casacional para unificar criterios dispares entre las audiencias al respecto. En esa sentencia el alto Tribunal analiza una situación idéntica a la sometida a la alzada y analiza las dos posiciones al respecto sobre el art 1068 del Código; la doctrina seguida, entre otras en sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 1ª) de fechas 19 y 26 de febrero de 2001 , y la de 13 de junio de la misma Audiencia Provincial (Sección 4ª), en las que, se establece que si bien la viabilidad del precario entre coherederos, es discutida, se sostiene que debe ser, al no encontrarse ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio de tal derecho, exceso que, determinado por la utilización en exclusiva de un bien concreto, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer la cosa en cuestión por parte de los coherederos, aunque no tenga derecho a poseer en exclusiva, no por ello se le debe negar su derecho a poseer, lo que supone que ostenta título legitimador de su posesión incompatible con el éxito de una acción de desahucio por precario.

Frente a la aducida posesión se encuentra otro criterio, según el cual mientras aparece la herencia en proindivisión, los coherederos no pueden ostentar la condición de precaristas frente a los demás coherederos o legatarios, pues en tanto no se lleve a cabo la liquidación de la sociedad legal de gananciales, en su caso, y la partición de la herencia, el coheredero es -frente a los demás- coposeedor de los bienes que integran dicha herencia, sin que ninguno de los partícipes en la comunidad hereditaria tenga la posesión real de finca alguna integrante de la misma mientras subsista esta situación de subdivisión ( SSAP Las Palmas, Sección 4ª, de 20 de noviembre de 2001 y 25 de noviembre de 1999 ; Las Palmas, Sección 3ª, de 27 de noviembre de 1998 ; Sevilla, Sección 6ª, de 27 de noviembre de 2008 ; Asturias, Sección 6ª, de 21 de diciembre de 2009 Pues bien el Tribunal Supremo señala que el artículo 1068 del Código Civil establece que 'la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que la hayan sido adjudicados'; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ), ( SSTS de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de y 25 de junio de 4 2008).

Desde la perspectiva de las SSAP de Tenerife antes mencionadas, las SSTS de 8 de mayo de 2008) y 26 de de febrero (Sección 1 ª), han declarado que 'si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos'.

Esta Sala tiene declarado que 'Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario' ( SSTS de 3 de junio de 2004 17 de diciembre de 2007 ).

En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995 ). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 .

Como se analiza en la sentencia de la AP las Palmas de 16/2/2006 de cuyo recurso arranca la citada del TS que unifica doctrinas 'Aunque la viabilidad del precario entre coherederos es discutida por algunas Audiencias Provinciales, la tendencia mayoritaria viene siendo admitirlo cuando la acción se ejercita por el mayor número de herederos frente al detentador exclusivo de la cosa, que posee frente a la oposición de los demás sujetos que integran la comunidad hereditaria, y que se opone a la posesión del bien por los demás y a su reintegro a la comunidad. Se trata con ello de evitar situaciones injustas a favor de coherederos que, al socaire de los largos trámites necesarios para la adjudicación legal de los bienes, disfrutan ellos solos de parte de la masa de la herencia, privando a los demás del ejercicio de ese derecho (Sts AP de Córdoba de 22-9-93, AP Alava de 21-11-2000, AP Granada 3-7-2001, AP Valencia de 29- 9-2001).-La doctrina que invocan los apelantes, que considera como precarista al coheredero que ocupa una vivienda, es por consiguiente cierta aunque, como recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 19-2-2001 , no puede aceptarse en términos absolutos sino que ha de matizarse en cada caso, comprobándose las exactas circunstancias y concretas condiciones en que se usa el inmueble objeto de litigio. En realidad, lo que se plantea en estas situaciones es un problema de límites determinado por un posible abuso en el ejercicio del derecho a coposeer, teniendo en cuenta la cuota ideal del derecho que tiene cada una de las partes en conflicto y las condiciones en que cada una de ellas accede al reparto y adjudicación de los bienes de la herencia'.

Pues bien, en el presente caso, ante el incontrovertido hecho de que las actoras herederas actúan frente al otro heredero que posee y usa en exclusiva de la vivienda, la doctrina expuesta es plenamente aplicable y sin que desde luego, conste derecho alguno a favor del apelante distinto del de heredero o coheredero no discutido, ni renta o merced que le legitime esa posesión exclusiva en contra de los restantes herederos como acertadamente valora la sentencia de instancia y, sin que pueda considerarse 'renta ' a estos efectos, el abono de supuestos gastos de comunidad, impuestos o suministros de la vivienda- que además no justifica en la documental haber abonado por su parte en todos los conceptos -y que en su caso, de acreditarse serían partidas de pasivo en el inventario, pero no 'renta o merced' a efectos de desnaturalizar el precario que resuelve la sentencia recurrida.

En definitiva, compartimos la acertada motivación y valoración de la sentencia sobre la cuestión jurídica debatida, pues no hace mas que resolver el debate en forma acorde a la escasa normativa del precario y jurisprudencia aplicable, por lo que confirmamos la sentencia.



CUARTO.- De conformidad art 398 de la LEC dada la desestimación del recurso, se imponen las costas al apelante, manteniendo el pronunciamiento de las costas de instancia.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido frente a la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia 8 de Almería de 11 de junio de 2012 en los autos de referencia confirmamos íntegramente la resolución en todos sus pronunciamientos.

Se imponen las costas de la alzada al apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.