Sentencia Civil Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 167/2012 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 145

================================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO Y RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

=================================

En la Ciudad de Almería, a 13 de junio de 2013.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, rollo número 167/2012 , los autos procedentes del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el número 8 de 2011, sobre Procedimiento Ordinario entre partes, siendo apelante, CECOSA SUPERMERCADOS. S.L.U. (ANTES UDAMA) , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores Jiménez Tapia y dirigidos por la Letrada Dª. Thais Juangarcía Urmeneta, y de otra como apelada D. Geronimo , representados por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Soler Meca y dirigidos por el Letrado D. Gabriel Villegas Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 Almería, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2011 , cuyo Fallo dispone: ' Que estimando parcialmente la demanda, presentada por Dª Zaira , en nombre y representación de UNIÓN DE DETALLISTAS DE ALIMENTACIÓN DEL MEDIODÍA Y ARAGÓN SAU (UDAMA)-HOY CESOSA SUPERMERCADOS SLU- contra SUPERMERCADOS MERCALUZ SL y D. Geronimo , 1.- Declaro resueltos los Contratos de Franquicia de fecha 1 de octubre de 2007 y 4 de marzo de 2008.

2.- Declaro resueltos los Contratos de Reconocimiento de Deuda de fecha 20 de mayo de 2009 y 8 de septiembre de 2009.

3.- Declaro vencidas, liquida y exigible las cantidades adeudadas que dicho contratos reconocen.

4.- Condeno a SUPERMERCADOS MERCALUZ, S.L al pago a la actora de la cantidad de DOSCIENTOS DIECISÉIS MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (216.158,18 ?).

5.- Condeno a SUPERMERCADOS MERCALUZ, SL. , al pago de los intereses moratorios de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, más los procesales que procedan.

6.- Absuelvo a D. Geronimo , de las pretensiones formuladas en su contra.

7.- Con imposición de las costas causadas a la actora a SUPERMERCADOS MERCALUZ SL.

8.-Con imposición de las costas causadas a D. Geronimo a UNIÓN DE DETALLISTAS DE ALIMENTACIÓN DEL MEDIODÍA Y ARAGÓN SAU (UDAMA)-HOY CECOSA SUPERMERCADOS SLU-...'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de UNIÓN DE DETALLISTAS DE ALIMENTACIÓN DEL MEDIODÍA Y ARAGÓN SAU (UDAMA)-HOY CECOSA SUPERMERCADOS SLU, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, solicitando se remitan los autos a la superioridad para resolver la apelación, a fin de que se revoque la sentencia dictada en primera instancia en cuanto a la absolución de D. Geronimo , así como la condena en costas a esta parte y se estime íntegramente la demanda con condena a D. Geronimo como administrador único de la codemandada y con expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Concedidos 10 días a la parte contraria para que se opusiera a dicho recurso o impugnara la sentencia en lo que le resultare desfavorable, por la representación procesal de D. Geronimo se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, interesando se confirme la resolución recurrida, con condena en costas a la parte apelante.

Elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votación y fallo que tuvo lugar en fecha 31 de mayo de 2013.



CUARTO.- En la tramitación de la presente instancia se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre la no declaración de responsabilidad del administrador de la sociedad también demandada en este proceso, alegándose que en la cláusula cuarta del documento de reconocimiento de deuda se decía que aquél 'garantizará personalmente las obligaciones asumidas en el presente documento mediante hipoteca inmobiliaria en garantía a favor de la acreedora, sobre los siguientes inmuebles....' por lo que se partía del presupuesto de que la entidad carecía de bienes. Se argumenta que la insolvencia de la sociedad hizo que se exigiese al administrador que firmase ese compromiso de asumir la deuda personalmente, que ya era de cuantía importante, firmando además unas letras de cambio para garantizar la deuda, analizándose después la cuenta de resultados presentada en el último momento, con unos mínimos beneficios, pero existentes, lo que evidenciaría unos ingresos que no han sido destinados a pagar la deuda. Finalmente se invoca la teoría del levantamiento del velo a fin de acreditar que la demandada ha seguido con otro nombre social, una vez iniciado el pleito, despatrimonializando a la sociedad inicial demandada que se convirtió en 'Actividades Merfra, S.L.'.

La parte apelada opuso, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso de apelación, por causa de la reforma de la LEC operada por la Ley 37/2011 de agilización procesal, que modifica el art. 457 de la LEC , por lo que no podía prepararse el recurso anunciándolo y luego interponerlo sino que ya se tenía que haber interpuesto en el plazo de 20 días conforme a la norma vigente tras dictarse sentencia. En cuanto al fondo del asunto, además de rechazar los argumentos de la parte sobre las medidas cautelares y alegarse su falta de vinculación con el asunto principal, continúa argumentando que la obligación contraída con la deuda no era solidaria, ni del aval o fianza personal sino que fue una hipoteca inmobiliaria la que garantizase la deuda, con independencia de que las fincas no estuviesen totalmente libres de cargas o que se hubiese comprobado esta circunstancia. Por otra parte, tras analizar las acciones ejercitadas, concluye que no hay una acción de responsabilidad personal, excluidas las acciones como administrador, siendo su garantía exclusivamente limitada a una hipoteca a favor de la hoy apelante de tres concretas fincas inscritas en el Registro. Por último considera que no hubo una subrogación de sociedades fraudulentas sin o la constitución de una nueva, siendo la actora quien debe asumir sus riesgos como franquiciadora que no usó de la facultad de resolver los contratos.

La resolución recurrida, después de analizar las diversas acciones ejercitadas y no apreciar responsabilidad personal del demandado administrador, ni a título personal ni como tal administrador, concluye que no medió una sucesión fraudulenta de sociedades al haberse liquidado las cuentas de la primera y presentado estas en el Registro Mercantil, sin que se observen más anomalías que las derivadas de una actividad de riesgo empresarial que no puede derivar en una responsabilidad personal.



SEGUNDO .- Con carácter general, esta Sala viene manifestando de forma contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta Sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba, porque la jurisprudencia no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999 .

En el caso que enjuiciamos procede, en primer lugar, valorar la admisión del recurso de apelación a que se opone la apelada, que considera infringido el art. 457 de la LEC , lo que puede apreciarse desde un punto de vista formal por causa de la entrada en vigor de la reforma de la LEC por la Ley 37/2011. Sobre este tema señalaremos la doctrina del T. Constitucional, que cita la sentencia de 9 de mayo de 2005 , según la cual ' con la finalidad de lograr la máxima efectividad del derecho a la tutela judicial, los Jueces y Tribunales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos y evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE '. Añadiendo la sentencia del T. Supremo de 9 de mayo de 2013, que 'conforme al principio pro actione (a favor de la acción), entendido no como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión, sino como la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas entre los fines que se pretenden preservar y los intereses que sacrifican, los cánones del control de constitucionalidad de las decisiones judiciales son más estrictos cuando se trata de acceso a la jurisdicción, a diferencia de aquellos supuestos en los que el recurrente ha obtenido ya una primera respuesta judicial (en este sentido STC 38/2010, de 19 julio ), ya que el derecho a la jurisdicción 'no consiente interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales caracterizadas por el rigorismo, el formalismo o la desproporción entre los fines que preservan y la consecuencia del cierre del proceso que conllevan, con eliminación u obstaculización injustificada del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la pretensión a él sometida' ( STC 231/2012, de 10 de diciembre ).

En este caso, al haberse admitido el escrito de preparación del recurso y haberse tramitado por el Juzgado el mismo sin subsanar el defecto, procede no declarar mal admitido el recurso de apelación conforme a la doctrina constitucional referida y en general la doctrina 'pro recurso', que obliga a una interpretación no restrictiva en materia de recursos, sobre todo en aspectos formales no exclusivamente imputables a las partes.

En cuanto al fondo del asunto, la pretensión de declarar la responsabilidad personal de la persona que ofreció en garantía unos bienes inmuebles, no puede estimarse a la vista de la declaración de la cláusula del documento en que el demandado asume personalmente responder de la deuda, pero a continuación se especifica el contenido de su asunción de deuda, al limitarse a unas fincas ofrecidas en garantía mediante hipoteca inmobiliaria. Se trata, por tanto, de una garantía que aunque es personal solo se refiere a los bienes que se ofrecen en garantía hipotecaria, cuyo valor y cargas debía de comprobar la parte en cuyo favor se constituyó , sin que pueda ahora alegarse la insuficiencia de los bienes ofrecidos en garantía. Tampoco se puede apreciar una solidaridad derivada de dicho documento, derivado de la situación económica de la sociedad, porque una interpretación del documento, conforme al art. 1261 y ss. del Código Civil , no permite apreciarla, tanto por el tenor literal de la cláusula cuarta del documento de reconocimiento de deuda, como por el conjunto de las cláusulas; habiéndose previsto la inscripción de la carga para que surta efectos frente a terceros, por lo que no puede extenderse la garantía más allá de los bienes ofrecidos en garantía personal del Administrador.



TERCERO .- En relación con la alegada teoría del levantamiento del velo societario para acreditar que ha mediado una sucesión fraudulenta de empresas que habría ocasionado un perjuicio económico. Sobre esta doctrina la STS de 27-9-2006 enseña que 'la doctrina jurisprudencial angloamericana creó la figura de la teoría del levantamiento del velo -lifting the veil- que desembocaba en la acción de rasgar el velo -piercing the veil-, con la finalidad de deshacer lo ficticio e irrumpir en la realidad, todo ello con el fin de evitar el fraude a terceros, que se realizaba a través de la ingeniería societaria que permite la estructura de la sociedad anónima, y cuya posibilidad de efectos era casi ilimitada, lo que a veces llevaba, entre otros, a las consecuencias dañinas de simular la constitución de una sociedad para eludir o hacer prevalecer ciertos derechos. La doctrina jurisprudencial ( STS de la STS de 29-11-2006 , como 13 de diciembre de 1996 ) admite el levantamiento del velo en cuatro grupos de casos: identidad de personas o esferas o confusión de patrimonios; control o dirección externa efectiva; infracapitalización y abuso de la personalidad jurídica en fraude de Ley o fraude de acreedores. La doctrina no se reduce a un numerus clausus, sino que su auténtica finalidad es de numerus apertus para cuando se infringen los arts. 6 y 7 CC . No es necesaria la intención defraudatoria, pues la finalidad del fraude de ley es la defensa del cumplimiento de las normas.

Un análisis de los hechos acreditados en cuanto a la contabilidad de la empresa y presentación de las cuentas en el Registro Mercantil, impide apreciar esa sucesión fraudulenta más allá de la normal continuación de negocios mediante otra empresa que no se asume las deudas de la anterior, que continúa en activo y por cuyas deudas fueron aportados bienes personales del Administrador, a los que nos referimos en el anterior fundamento de derecho. Además la nueva sociedad se configura como real y justificada por la crisis económica de la anterior, sin que sea necesario un levantamiento del velo societario para comprobar que su objeto sea similar o sus accionistas, porque media una sucesión de empresas que continúan su actividad, no apareciendo datos de una conducta fraudulenta, como sería despatrimonializar a una sociedad frente a otra, cesando la primera su actividad, o confusión de sus órganos directivos, siendo otro obstáculo de índole procesal la falta de traída al proceso de la otra sociedad.



CUARTO .- Al desestimarse le recurso procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme al art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de CECOSA SUPERMERCADOS. S.L.U. (ANTES UDAMA) contra la sentencia dictada con fecha 8 de noviembre de 2011 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 Almería, en el Procedimiento Ordinario nº 8/2011 de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .