Sentencia Civil Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 244/2012 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 152

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO Y RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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En la Ciudad de Almería, a 17 de junio de 2013.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, rollo número 244 de 2012 , los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, seguidos con el número 1188 de 2009, sobre Divorcio Contencioso entre partes, siendo apelante-apelada, D. ª Constanza , representada por el Procurador de los Tribunales D. Salvador Martín Alcalde y dirigida por la Letrada Dª. María Lozano Ortiz y de otra como apelante-apelada D. Prudencio , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Ángeles Arroyo Ramos y dirigida por la Letrada Dª. María Soledad Benitez-Playa Chacón.

Ha sido parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2011 , cuyo Fallo dispone: ' Que estimando en cuanto a la petición principal la demanda de divorcio, formulada por D. Prudencio representado por la Procuradora SRA. ARROYO RAMOS, frente a DÑA. Constanza , representada por el Procurador SR. MARTÍN ALCALDE, y desestimando la demanda reconvencional deducida por ésta frente al primero, con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 12 de Agosto de 1989, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, estableciéndose como medidas definitivas las recogidas en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución, que se dan aquí por íntegramente reproducidas.

Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes...'.

En fecha 23 de noviembre de 2011 se dicto Auto, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: DECIDO: HABER LUGAR A LA RECTIFICACIÓN de la Sentencia dictada en fecha 29 de julio del presente año, estimando parcialmente la solicitud efectuada por el Procurador SR. Martín Alcalde en la representación acreditada, en el sentido de suprimir los párrafos cinco y seis de la medida tercera, recogida en el fundamento sexto.

Los demás pronunciamientos de la expresada resolución permanecerán invariables....'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por las representaciones procesales de las partes actora y de la parte demandada, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, solicitando que, previa revocación de la sentencia recurrida, se resuelva de conformidad con lo interesado en sus escritos de recurso.

Concedidos 10 días a la partes contrarias para que se opusieran al recurso formulado de contrario en lo que les resultare desfavorables, por la representación procesal de la actora y de la demandada se presentaron escritos oponiéndose al recurso formulado de contrario, interesando se desestime el recurso de la parte contraria y se acuerde de conformidad con lo interesado en sus escritos de recurso.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Constanza interesándose la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

Elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votación y fallo que tuvo lugar en fecha 11 de junio de 2013.



CUARTO.- En la tramitación de la presente instancia se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO .- Tanto el recurso de la parte demandante, como el recurso de la demandada se fundamentan en una errónea valoración de la prueba para solicitar la modificación de las medidas acordadas en sentencia por el Juzgado de Familia, relativas a la pensión alimenticia de los hijos menores, así como el otorgamiento de una compensación económica a favor de la ex esposa, ex artículo 1438 del Código Civil , solicitando también la contraria la denegación de dicha compensación y la imposición de costas a aquella parte al haberse desestimado la reconvención.

Comenzando por la pensión alimenticia, se solicita por la demandada una pensión de 1.000 euros por hijo menor, al haberse llegado a un acuerdo extrajudicial en relación al hijo mayor de edad que estudia fuera de Almería, mientras que el padre interesa una pensión de 200 euros mensuales par cada hijo menor. Los argumentos de ambas partes se fundamentan en el mayor o menor éxito de las empresas del progenitor, que tiene dos dedicadas a cerramientos y techos, cuyo análisis financiero desde el año 2007 consta en las actuaciones con gran detalle. La prueba practicada en tal sentido ha acreditado que el capital de ambas empresas entre los años 2007 y 2009 era elevado, así como los beneficios pero la crisis económica ha alcanzado a dichas empresas hasta el punto de tener pérdidas importantes a partir del año 2008, continuando estas pérdidas en el año 2009 hasta el punto de liquidarse la sociedad Cerramiento Exteriores Fijos y Móviles, quedando la empresa 'Sistemas de Techos y Cerramientos, S.L. '. Además las deudas con la Tesorería de la Seguridad Social y con Hacienda son cuantiosas. Sin embargo, la información facilitada por la Agencia Tributaria respecto de la citada empresa acreditaría unas bases a efectos del IVA de más de 500.000 euros, en solo dos trimestres, y aunque la empresa se encuentra con perdidas el año 2009 porque así se ha acreditado documentalmente, se aprecian síntomas de recuperación y estabilización económica pero a menor escala.

Por otra parte el patrimonio inmobiliario del Sr. Prudencio es importante aunque consta gravado con cuantiosas hipotecas, si bien las cargas pueden tener largos periodos de amortización, como sucede con los créditos de Unicaja, que vencen en el año 2031.

En cuanto a las necesidades de los hijos es evidente que los gastos de alimentos y la educación se van incrementando con los años, en particular si los hijos deben estudiar fuera de su ciudad por ser necesario para su futuro profesional, sin que nos conste que madre perciba ingresos superiores a los derivados del ejercicio de la abogacía y al disfrute de los bienes inmuebles que posee, aunque el amplio régimen de visitas del padre le permite estar con los hijos bastantes días al año, lo que es un factor que debemos de tener en cuenta.

En consecuencia con lo expuesto y realizando una valoración conjunta de la prueba podemos considerar en parte ponderada la cantidad fijada en sentencia para alimentos de los hijos menores, habida cuenta el nivel de ingresos y gastos de que han disfrutado los miembros de la familia, que aconseja elevar la cantidad a 600 euros mensuales para cada uno, bien entendido que los gastos que excedan de la educación ordinaria, como los derivados del desplazamiento de alguno de estos hijos fuera de la ciudad de residencia, deben ser considerados como gastos extraordinarios y como tal abonados una vez se consiga la conformidad.

A dicha conclusión se llega tras valorar las empresas del padre y su patrimonio, que aunque ha resultado afectado seriamente por la crisis económica, sin embargo ha generado tales beneficios que permiten considerar a su propietario con capacidad económica para atender a unas pensiones como las fijadas en sentencia, basándonos para ello en la prueba de presunciones y las deducciones lógicas de las que se infiere está mínima capacidad económica del ex esposo a partir del hecho acreditado de las ganancias en otros años de las empresas y el patrimonio de aquél, así como la subsistencia de otra empresa que ha recibido parte de la actividad de la primera, con un volumen elevado de ventas, procediendo fijar la pensión alimenticia para cada hijo menor en 600 euros mensuales.



SEGUNDO.- Se interesa también por la ex esposa apelante que se le conceda la indemnización que otorga el artículo 1438 del Código Civil en compensación por la contribución a las cargas del matrimonio, por el trabajo de la casa, a la extinción del régimen de separación de bienes.

Es presupuesto necesario para aplicar dicho artículo que la esposa haya dejado a un lado la posibilidad de desarrollar una carrera profesional, negocio o empresa para dedicarse exclusivamente a la familia o en una gran parte de su tiempo, de modo que merece una compensación económica.

En este tema señalaremos la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011 donde se dice ' Esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos: 1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse la principio de igualdad del art. 32 CE . 3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.....Las diferentes normas examinadas no hacen ninguna referencia a la necesidad de enriquecimiento por parte del cónyuge que debe pagar la compensación por trabajo doméstico, que si bien apareció en el Proyecto de reforma del Código civil en 1981, desapareció en el texto definitivo y que se encontraba también el Código de Familia catalán hasta la ley 10/2010, que aprobó el Libro segundo del Código civil catalán. De aquí que hay que partir de lo que se expone a continuación en relación con los criterios para la interpretación del último inciso del art. 1438 CC . Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico'. A continuación concluye, sentando doctrina jurisprudencial : Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa . Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico'.

No obstante, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 3-10-2012 existe un conjunto de Audiencias Provinciales que estiman que para que proceda la compensación que establece el artículo 1438 del Código Civil , es necesario que haya regido entre los cónyuges el régimen de separación de bienes, y que se haya producido la contribución en especie del cónyuge acreedor al levantamiento de las cargas familiares, y ello con una atención 'directa, exclusiva y excluyente', trabajo para la casa, trabajos domésticos, trabajo en el hogar. En suma, ...sólo es procedente cuando el cónyuge que compromete sus expectativas profesionales al asumir las tareas propias del hogar, y que al extinguirse el régimen de separación se encuentra con que ni pudo participar en las ganancias del otro cónyuge por ser privativas, ni le fueron retribuida su plena dedicación a las tareas del hogar. Son exponente de esta posición, por ejemplo, las sentencias de la Audiencia Provincial de la Coruña, sec. 5ª de 28 de marzo de 2012 , de la Audiencia Provincial Cádiz, Sección 5ª, de 29 de octubre del 2009 , de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de abril 2007 , que cita las de la AP de Madrid de 1 de febrero de 2.006 , de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 16 septiembre 2005 , y de la Audiencia Provincial de Toledo de 9 de noviembre de 1.999 .

Sin embargo, frente a esta posición, otras Audiencias Provinciales (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 10ª de 18 de julio de 2012, Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palencia de 2009, Sección 1ª de Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 19 de enero del 2009, de la Audiencia Provincial de las Palmas de 30 de junio de 2.005, Zaragoza de 20 de mayo de 2.005, Navarra 2 de junio de 2.004) mantienen una posición distinta. Para esta posición, la clave está en la 'sobreaportación', exigiendo que la contribución del acreedor haya sido más relevante que la del deudor, bastando con que la de aquél sea mayoritaria. Así, por ejemplo... la sentencia de la AP de Córdoba, de 11-11-2002 , señala que el trabajo fuera del hogar no excluye 'per se' esta prestación, ni tampoco que en parte del día la esposa contara con personal doméstico que realizara las tareas del hogar, si es ella, y no el esposo el que cuida de las otras atenciones que precisa el hogar, y ello en la medida que esa dedicación excluya una mayor dedicación a su actividad profesional y le haya vedado o dificultado la progresión profesional y tener mejores expectativas tanto económicas como profesionales'.

En la sentencia de la A. Provincial de la Rioja, se estima que esta última interpretación resulta más acorde con el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo que, en realidad, nunca entra a pronunciarse sobre si para obtener la compensación del artículo 1438 del Código Civil el trabajo prestado para la casa ha de ser exclusivo o no, concluyendo el Tribunal Supremo que el Código Civil no incluye esta ultima exigencia siendo necesario 'solo' que el acreedor haya trabajado para la casa.

Sin embargo el tenor literal de la doctrina sentada por la sentencia referida aconseja que se proceda a denegar en este caso dicha petición pues, si en algún caso cabría dudar de que ese trabajo al hogar fue mas o menos exclusivo y excluyente hacia otros trabajos, en este caso, por las razones que constan en la sentencia recurrida y que damos por reproducidos, debemos de denegar la indemnización por la intensa actividad laboral y negocial de la esposa divorciada, que comprende desde la profesión liberal, los negocios y hasta una consulta en una clínica de tratamientos del estrés, lo que puede no tener un contenido patrimonial inmobiliario pero que, sin duda ha generado una cartera de clientes que tiene un valor patrimonial potencial con los riesgos propios de su actividad, pero sin pasivo conocido.



TERCERO.- No procede acceder a la petición de modificación del porcentaje de participación en los gastos derivados de alimentos para los hijos y demás cargas familiares porque no se aprecian motivos para variar dicho porcentaje, valorando la situación económica de ambos progenitores, porque aunque el padre tiene un patrimonio mayor el importe de las cuantiosas deudas y las perdidas acreditadas dificultan unos ingresos elevados que permitan dicha modificación , al menos mientras concurran dichas circunstancias; y en cuanto a la progenitora ya se ha expuesto que ejerce como abogad y realiza labores en una clínica de psicoterapia, lo que unido a su saneado patrimonio donado por sus padres, hace innecesario modificar dicho porcentaje.



CUARTO.- También se pide la imposición de las costas por la desestimación de la reconvención formulada en su día, por la que se pedía la indemnización compensatoria, sin embargo no procede otorgarla a la vista de lo anteriormente expuesto en el razonamiento jurídico segundo que supone un caso en el que hay serias dudas de derecho por la doctrina expuesta, por lo que es aplicable el artículo 394 de la LEC .



QUINTO .- No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Los demás pronunciamientos de la expresada resolución permanecerán invariables....'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por las representaciones procesales de las partes actora y de la parte demandada, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, solicitando que, previa revocación de la sentencia recurrida, se resuelva de conformidad con lo interesado en sus escritos de recurso.

Concedidos 10 días a la partes contrarias para que se opusieran al recurso formulado de contrario en lo que les resultare desfavorables, por la representación procesal de la actora y de la demandada se presentaron escritos oponiéndose al recurso formulado de contrario, interesando se desestime el recurso de la parte contraria y se acuerde de conformidad con lo interesado en sus escritos de recurso.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Constanza interesándose la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

Elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votación y fallo que tuvo lugar en fecha 11 de junio de 2013.



CUARTO.- En la tramitación de la presente instancia se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Tanto el recurso de la parte demandante, como el recurso de la demandada se fundamentan en una errónea valoración de la prueba para solicitar la modificación de las medidas acordadas en sentencia por el Juzgado de Familia, relativas a la pensión alimenticia de los hijos menores, así como el otorgamiento de una compensación económica a favor de la ex esposa, ex artículo 1438 del Código Civil , solicitando también la contraria la denegación de dicha compensación y la imposición de costas a aquella parte al haberse desestimado la reconvención.

Comenzando por la pensión alimenticia, se solicita por la demandada una pensión de 1.000 euros por hijo menor, al haberse llegado a un acuerdo extrajudicial en relación al hijo mayor de edad que estudia fuera de Almería, mientras que el padre interesa una pensión de 200 euros mensuales par cada hijo menor. Los argumentos de ambas partes se fundamentan en el mayor o menor éxito de las empresas del progenitor, que tiene dos dedicadas a cerramientos y techos, cuyo análisis financiero desde el año 2007 consta en las actuaciones con gran detalle. La prueba practicada en tal sentido ha acreditado que el capital de ambas empresas entre los años 2007 y 2009 era elevado, así como los beneficios pero la crisis económica ha alcanzado a dichas empresas hasta el punto de tener pérdidas importantes a partir del año 2008, continuando estas pérdidas en el año 2009 hasta el punto de liquidarse la sociedad Cerramiento Exteriores Fijos y Móviles, quedando la empresa 'Sistemas de Techos y Cerramientos, S.L. '. Además las deudas con la Tesorería de la Seguridad Social y con Hacienda son cuantiosas. Sin embargo, la información facilitada por la Agencia Tributaria respecto de la citada empresa acreditaría unas bases a efectos del IVA de más de 500.000 euros, en solo dos trimestres, y aunque la empresa se encuentra con perdidas el año 2009 porque así se ha acreditado documentalmente, se aprecian síntomas de recuperación y estabilización económica pero a menor escala.

Por otra parte el patrimonio inmobiliario del Sr. Prudencio es importante aunque consta gravado con cuantiosas hipotecas, si bien las cargas pueden tener largos periodos de amortización, como sucede con los créditos de Unicaja, que vencen en el año 2031.

En cuanto a las necesidades de los hijos es evidente que los gastos de alimentos y la educación se van incrementando con los años, en particular si los hijos deben estudiar fuera de su ciudad por ser necesario para su futuro profesional, sin que nos conste que madre perciba ingresos superiores a los derivados del ejercicio de la abogacía y al disfrute de los bienes inmuebles que posee, aunque el amplio régimen de visitas del padre le permite estar con los hijos bastantes días al año, lo que es un factor que debemos de tener en cuenta.

En consecuencia con lo expuesto y realizando una valoración conjunta de la prueba podemos considerar en parte ponderada la cantidad fijada en sentencia para alimentos de los hijos menores, habida cuenta el nivel de ingresos y gastos de que han disfrutado los miembros de la familia, que aconseja elevar la cantidad a 600 euros mensuales para cada uno, bien entendido que los gastos que excedan de la educación ordinaria, como los derivados del desplazamiento de alguno de estos hijos fuera de la ciudad de residencia, deben ser considerados como gastos extraordinarios y como tal abonados una vez se consiga la conformidad.

A dicha conclusión se llega tras valorar las empresas del padre y su patrimonio, que aunque ha resultado afectado seriamente por la crisis económica, sin embargo ha generado tales beneficios que permiten considerar a su propietario con capacidad económica para atender a unas pensiones como las fijadas en sentencia, basándonos para ello en la prueba de presunciones y las deducciones lógicas de las que se infiere está mínima capacidad económica del ex esposo a partir del hecho acreditado de las ganancias en otros años de las empresas y el patrimonio de aquél, así como la subsistencia de otra empresa que ha recibido parte de la actividad de la primera, con un volumen elevado de ventas, procediendo fijar la pensión alimenticia para cada hijo menor en 600 euros mensuales.



SEGUNDO.- Se interesa también por la ex esposa apelante que se le conceda la indemnización que otorga el artículo 1438 del Código Civil en compensación por la contribución a las cargas del matrimonio, por el trabajo de la casa, a la extinción del régimen de separación de bienes.

Es presupuesto necesario para aplicar dicho artículo que la esposa haya dejado a un lado la posibilidad de desarrollar una carrera profesional, negocio o empresa para dedicarse exclusivamente a la familia o en una gran parte de su tiempo, de modo que merece una compensación económica.

En este tema señalaremos la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011 donde se dice ' Esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos: 1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse la principio de igualdad del art. 32 CE . 3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.....Las diferentes normas examinadas no hacen ninguna referencia a la necesidad de enriquecimiento por parte del cónyuge que debe pagar la compensación por trabajo doméstico, que si bien apareció en el Proyecto de reforma del Código civil en 1981, desapareció en el texto definitivo y que se encontraba también el Código de Familia catalán hasta la ley 10/2010, que aprobó el Libro segundo del Código civil catalán. De aquí que hay que partir de lo que se expone a continuación en relación con los criterios para la interpretación del último inciso del art. 1438 CC . Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico'. A continuación concluye, sentando doctrina jurisprudencial : Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa . Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico'.

No obstante, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 3-10-2012 existe un conjunto de Audiencias Provinciales que estiman que para que proceda la compensación que establece el artículo 1438 del Código Civil , es necesario que haya regido entre los cónyuges el régimen de separación de bienes, y que se haya producido la contribución en especie del cónyuge acreedor al levantamiento de las cargas familiares, y ello con una atención 'directa, exclusiva y excluyente', trabajo para la casa, trabajos domésticos, trabajo en el hogar. En suma, ...sólo es procedente cuando el cónyuge que compromete sus expectativas profesionales al asumir las tareas propias del hogar, y que al extinguirse el régimen de separación se encuentra con que ni pudo participar en las ganancias del otro cónyuge por ser privativas, ni le fueron retribuida su plena dedicación a las tareas del hogar. Son exponente de esta posición, por ejemplo, las sentencias de la Audiencia Provincial de la Coruña, sec. 5ª de 28 de marzo de 2012 , de la Audiencia Provincial Cádiz, Sección 5ª, de 29 de octubre del 2009 , de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de abril 2007 , que cita las de la AP de Madrid de 1 de febrero de 2.006 , de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 16 septiembre 2005 , y de la Audiencia Provincial de Toledo de 9 de noviembre de 1.999 .

Sin embargo, frente a esta posición, otras Audiencias Provinciales (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 10ª de 18 de julio de 2012, Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palencia de 2009, Sección 1ª de Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 19 de enero del 2009, de la Audiencia Provincial de las Palmas de 30 de junio de 2.005, Zaragoza de 20 de mayo de 2.005, Navarra 2 de junio de 2.004) mantienen una posición distinta. Para esta posición, la clave está en la 'sobreaportación', exigiendo que la contribución del acreedor haya sido más relevante que la del deudor, bastando con que la de aquél sea mayoritaria. Así, por ejemplo... la sentencia de la AP de Córdoba, de 11-11-2002 , señala que el trabajo fuera del hogar no excluye 'per se' esta prestación, ni tampoco que en parte del día la esposa contara con personal doméstico que realizara las tareas del hogar, si es ella, y no el esposo el que cuida de las otras atenciones que precisa el hogar, y ello en la medida que esa dedicación excluya una mayor dedicación a su actividad profesional y le haya vedado o dificultado la progresión profesional y tener mejores expectativas tanto económicas como profesionales'.

En la sentencia de la A. Provincial de la Rioja, se estima que esta última interpretación resulta más acorde con el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo que, en realidad, nunca entra a pronunciarse sobre si para obtener la compensación del artículo 1438 del Código Civil el trabajo prestado para la casa ha de ser exclusivo o no, concluyendo el Tribunal Supremo que el Código Civil no incluye esta ultima exigencia siendo necesario 'solo' que el acreedor haya trabajado para la casa.

Sin embargo el tenor literal de la doctrina sentada por la sentencia referida aconseja que se proceda a denegar en este caso dicha petición pues, si en algún caso cabría dudar de que ese trabajo al hogar fue mas o menos exclusivo y excluyente hacia otros trabajos, en este caso, por las razones que constan en la sentencia recurrida y que damos por reproducidos, debemos de denegar la indemnización por la intensa actividad laboral y negocial de la esposa divorciada, que comprende desde la profesión liberal, los negocios y hasta una consulta en una clínica de tratamientos del estrés, lo que puede no tener un contenido patrimonial inmobiliario pero que, sin duda ha generado una cartera de clientes que tiene un valor patrimonial potencial con los riesgos propios de su actividad, pero sin pasivo conocido.



TERCERO.- No procede acceder a la petición de modificación del porcentaje de participación en los gastos derivados de alimentos para los hijos y demás cargas familiares porque no se aprecian motivos para variar dicho porcentaje, valorando la situación económica de ambos progenitores, porque aunque el padre tiene un patrimonio mayor el importe de las cuantiosas deudas y las perdidas acreditadas dificultan unos ingresos elevados que permitan dicha modificación , al menos mientras concurran dichas circunstancias; y en cuanto a la progenitora ya se ha expuesto que ejerce como abogad y realiza labores en una clínica de psicoterapia, lo que unido a su saneado patrimonio donado por sus padres, hace innecesario modificar dicho porcentaje.



CUARTO.- También se pide la imposición de las costas por la desestimación de la reconvención formulada en su día, por la que se pedía la indemnización compensatoria, sin embargo no procede otorgarla a la vista de lo anteriormente expuesto en el razonamiento jurídico segundo que supone un caso en el que hay serias dudas de derecho por la doctrina expuesta, por lo que es aplicable el artículo 394 de la LEC .



QUINTO .- No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

FALLAMOS Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Constanza y DESESTIMACIÓN del interpuesto por la representación procesal de D. Prudencio , frente a la Sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería , en los autos de Divorcio Contencioso nº 1188 de 2009, de los que deriva la presente alzada, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida en el particular de fijar la pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos menores en 600 euros mensuales, confirmando el resto del fallo de dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .