Sentencia Civil Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 322/2012 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA 91/13

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Dª. CLARA EUGENIA HERNÁNDEZ VALVERDE

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En la Ciudad de Almería a Diez de Mayo de dos mil trece.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 322/2012 , los autos de Juicio Verbal sobre sumaria tutela de la posesión nº 1000/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berja, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Carmelo , que ostenta su propia dirección letrada, representado por el Procurador D. José Aguirre Joya y, de otra, como demandada-apelada, la entidad mercantil 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L.', representada por el Procurador D. José Soler Turmo y dirigida por el Letrado D. Francisco Caparrós Torrecillas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berja, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2012 íntegramente desestimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda, declarando no haber lugar a la acción sumaria de recobrar la posesión en ella ejercitada, con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO .- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia estimatoria de la acción ejercitada en la demanda, con imposición de costas a la demandada.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, quien solicitó la confirmación de la mencionada resolución con imposición de costas a la parte recurrente.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, no habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, ni habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló el pasado día 6 de mayo para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la acción sumaria de tutela posesoria ejercitada en la demanda de recobrar la posesión en la que se insta que la actora sea reintegrada en la porción de terreno de que ha sido despojada a resultas de la alteración por la mercantil demandada del trazado de una línea eléctrica que discurre por la finca de su propiedad al instalar un nueva torreta en lugar distinto del que ocupaba la anteriormente existente, interpone la parte demandante recurso de apelación a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y, en su lugar, sean acogidos íntegramente los pedimentos formulados en la demanda.

La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicita la desestimación del mismo.



SEGUNDO.- Como razona la resolución recurrida, los requisitos de prosperabilidad de la acción sumaria de recobrar la posesión, a tenor del artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en relación con el 446 del Código Civil , son los siguientes: 1) que el reclamante se halle en la posesión o tenencia de la cosa o de la finca en el momento de la perturbación o el despojo, entendiendo por posesión a los efectos jurídicos indicados no sólo la que lo sea a título de dueño, sino también la simple tenencia, con la sola excepción del mero servidor de la misma, que lo hace en nombre de otro; 2) que haya sido perturbado o despojado de ella por el demandado o por orden de éste. Se concibe el despojo como aquellos actos materiales que se concretan en la alteración de un estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de una cosa poseída, o hacer uso y disfrute más dificultoso o incómodo, o por darse un trasvase del poder de hecho de la cosa del despojado al despojante sin título adecuado o sin relación negocial; 3) que no haya transcurrido un año desde dicho despojo (plazo de caducidad) desde que dichos actos atentatorios se hayan realizado, ya que el art. 439.1 de la LEC preceptúa que 'no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo' , período anual que tiene su fundamento en el plazo de un año para la pérdida de la posesión establecido en el artículo 460.4.º del Código Civil ; y 4 ) que aquellos actos revelen un propósito y ánimo de expoliar, esto es, a sabiendas de que se actúa contra la voluntad de un tercero al alterar la situación posesoria de hecho.

Con ello, se configura el juicio posesorio como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos ( artículo 430 del Código Civil ), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( art. 441 del mismo Código ), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 del repetido Código), debiendo añadirse a lo anterior, que el despojo debe ir precedido y acompañado de un «animus spoliandi», entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice. A este respecto, constituye doctrina jurisprudencial unánime y pacífica que, cuando del ejercicio de la protección antes interdictal y ahora posesoria se trata ( arts. 430 , 444 y 446 C. Civil ), basta con acreditar la mera tenencia o posesión como hecho, pues no se ventila el mejor derecho, sino la preexistencia o no de una situación fáctica de la que se venía disfrutando por quien ejercita dicha acción posesoria. En consecuencia resulta suficiente que el promovente acredite que se hallaba materialmente, en el momento de la perturbación o el despojo, en la posesión, disfrute, uso, disponibilidad o tenencia de la cosa o derecho sin que sea preciso que ese goce o utilización coincida con la propiedad o con otro derecho cualquiera de tipo conocido. Y todo ello, evidentemente, sin perjuicio de tercero y reservándose a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, acudiendo al respecto al correspondiente juicio declarativo.



TERCERO.- Pues bien, la cuestión controvertida en esta alzada radica en discernir si la pérdida de la posesión del actor sobre la porción de terreno litigioso trae causa del acto de perturbación o el despojo consistente en la instalación en el mes de mayo de 2010 de un nuevo poste de tendido eléctrico en la finca de su propiedad, como sostiene el recurrente o, por el contrario, ese terreno ya venía siendo poseído por la operadora eléctrica demandada de forma ininterrumpida, cuando menos desde el año 1944, sin que se haya alterado el trazado de la línea que sobrevuela el inmueble, que es la conclusión alcanzada por el Juzgado y ello sobre la base de lo dispuesto en el artículo 460.4º del Código Civil en cuanto que dispone como supuesto de pérdida de la posesión, la detentada por otro, aun en contra de la voluntad del antiguo poseedor, siempre y cuando hubiese durado más de un año. La razón de ello es evidente, al ser la única forma de compatibilizar el derecho a la recuperación de la posesión perdida, con el derecho del nuevo poseedor.

La parte apelante combate la valoración de la prueba que hace la sentencia recurrida y que le lleva a la conclusión de que la demandada era poseedora del terreno discutido con mucha anterioridad a la instalación de la nueva torreta en mayo de 2010, pronunciamiento que el actor considera errónea al no tener en cuenta que en el historial registral de las dos fincas que componen el inmueble en cuestión sito en el paraje del Llano de Alcaudique (registrales nº NUM000 y NUM001 de Berja), no figura inscrita la servidumbre de tendido eléctrico en que la demandada funda su derecho.

A este respecto, constituye doctrina jurisprudencial unánime y pacífica que, cuando del ejercicio de la protección antes interdictal y ahora posesoria se trata ( arts. 430 , 444 y 446 C. Civil ), basta con acreditar la mera tenencia o posesión como hecho, pues no se ventila el mejor derecho, sino la preexistencia o no de una situación fáctica de la que se venía disfrutando por quien ejercita dicha acción posesoria. En consecuencia resulta suficiente que el promovente acredite que se hallaba materialmente, en el momento de la perturbación o el despojo, en la posesión, disfrute, uso, disponibilidad o tenencia de la cosa o derecho sin que sea preciso que ese goce o utilización coincida con la propiedad o con otro derecho cualquiera de tipo conocido. Y todo ello, evidentemente, sin perjuicio de tercero y reservándose a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, acudiendo al respecto al correspondiente juicio declarativo.



CUARTO.- Pues bien, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, analizado en función de las alegaciones aducidas por ambas partes permite alcanzar una conclusión coincidente con la sostenida por el Juez de instancia, toda vez que, con independencia del derecho de servidumbre que la mercantil demandada afirma ostentar sobre la finca del recurrente, cuestión que excede de los estrechos márgenes de esta clase de acciones protectoras de la posesión como hecho susceptible de tutela jurídica, existen datos más que suficientes en los autos para entender que Endesa ha venido utilizando dicho inmueble ininterrumpidamente como zona de paso de su línea eléctrica y de soporte de un poste desde muchos años antes de la instalación de la nueva torreta de alta tensión, tal y como se deduce no solo de la testifical practicada en la litis, sino de los documentos aportados por la demandada en el acto del juicio, pruebas no desvirtuadas por la actora mediante la oportuna contraprueba, constando inequívocamente tanto en la diligencia de inspección ocular extendida de la Guardia Civil con motivo de la denuncia formulada por estos hechos, como en el informe técnico presentado por Endesa, que el trazado de la línea que sobrevuela la finca no se ha alterado con motivo de la sustitución del antiguo poste, habiéndose modificado su ubicación originaria, en plena parcela, por otra más beneficiosa para ésta al desplazarse la nueva torreta hacia un lindero conforme le autoriza el art. 543 del Código Civil , haciendo menos gravosa la utilización que de la finca lleva a cabo la empresa demandada, por lo que, sin prejuzgar el derecho de servidumbre que ésta esgrime, cuestión que deberá dilucidarse en su caso en el correspondiente proceso declarativo, es indudable la posesión que en los últimos años ha ostentado materialmente la ahora apelada.



QUINTO .- En el último motivo del recurso se alega la falta de legitimación pasiva de la contraparte que debería haber sido declarada en rebeldía.

El motivo ha de rechazarse de plano pues, amén de carecer del más mínimo fundamento, se trata de una cuestión nueva alegada por vez primera en el recurso, ya que lo que solicitó la actora en el juicio fue la aplicación del art. 304 de la LEC al considerar que la persona que fue interrogada en la vista en representación de la demandada carecía de facultades para hacerlo en función del poder aportado. Lo cierto es que la parte demandante no alegó ninguna excepción en el acto de la Vista que, en los procedimientos que se sustancian por el cauce del Juicio Verbal, es la fase procesal en que quedan definitivamente configuradas las posiciones de los litigantes ( art. 443 LEC ), de manera que no pudo ser combatida por la contraparte ni, por ende, fue ni pudo ser objeto de prueba, constituyendo una cuestión nueva introducida en el debate procesal por vía de recurso.

En este sentido, hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico conforme al principio general del Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( ss.TS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 ).

En consecuencia el recurso ha de decaer, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, cuyos pronunciamientos son plenamente ajustados a Derecho.



SEXTO.- Dada la desestimación del recurso, se impondrán a la parte apelante las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la LEC ).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2012 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berja en autos de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de la posesión de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Istmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.