Sentencia Civil Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 344/2012 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 344/12

SENTENCIA Nº 27/13

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

Dª SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Dª CLARA EUGENIA HERNÁNDEZ VALVERDE

En la ciudad de Almería, a 19 de febrero de dos mil trece.

La Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo número 344/12, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Roquetas de Mar, seguidos con el número 1.229/11, sobre reclamación de cantidad derivada de contrato de arrendamiento, en la que intervienen de una parte como apelante Dimas , representado por el procurador D. Diego Moreno Cortés y asistido por la letrada Dª Sidarta Rubio Agatón y de otra, como apelado D. Gabino , representado por el procurador Dª Nieves Pérez-Templado Martínez y asistido por el letrado D. Juan Francisco Espejo Ortíz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2.012 estimatoria de la demanda.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que la parte demandada solicitaba se dictase nueva sentencia desestimatoria de la demanda en cuanto a la cantidad a la que condenaba en concepto de cláusula penal.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada.

A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y quedaron sobre la mesa del Magistrado Ponente el día 18 de febrero de 2013 para dictar oportuna resolución.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Sra. Magistrada Dª CLARA EUGENIA HERNÁNDEZ VALVERDE.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la primera instancia que estimando la demanda acordaba la condena del actor al pago, entre otros importes, de la cantidad de 35.500 euros en concepto de sanción como cláusula penal en caso de incumplimiento, establecida en el contrato de arrendamiento de fecha 1 de noviembre de 2.008, se alza el demandado en apelación alegando que la cláusula que contiene dicha sanción es abusiva, ya que fue fijada por el arrendador, determinando una cantidad alzada en detrimento del arrendatario, solicitando en su caso una minoración de su importe.

La Sentencia dictada en la primera instancia rechaza de plano el carácter abusivo de la cláusula 5ª del contrato, por entender que dicha cláusula fue pactada por las partes en plano de igualdad, al amparo de la libertad de pacto del artículo 1.255 del Código Civil , precisando que el contrato no se celebró con un consumidor, sino con un empresario dedicado al sector inmobiliario, y de hecho el local arrendado se destinó a la explotación de una agencia inmobiliaria, lo que excluye la aplicación de la legislación protectora de los consumidores y usuarios.



SEGUNDO.- Centrada así la primera cuestión que es objeto de la apelación, resulta de lo actuado que en la cláusula 5ª del contrato de arrendamiento, de 1 de noviembre de 2.008 (doc 2 de la demanda), se convino expresamente en concepto de cláusula penal, para el caso de que una vez transcurrida la fecha de extinción de este contrato o por falta de pago de la renta, el arrendatario permanezca de hecho en el local y hasta que se produzca su salida efectiva del mismo, que dicha parte arrendataria abonará la cantidad de 100 euros diarios por cada día que transcurra reteniendo al finca en su posesión, sin que el pago de esta cantidad implique tácita reconducción del contrato o prórroga del mismo, sino sanción penal por el incumplimiento del arrendatario al no abandonar la finca en el momento de la finalización del contrato o por falta de pago Por lo que, del tenor literal del contrato de alquiler, aparece claramente que lo pactado en cláusula 5ª fue una cláusula penal, de las previstas en el artículo 1152 del Código Civil , que permite pactar una pena que sustituya a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, siendo así que, según el principio de libertad contractual del artículo 1255 del Código Civil , los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público, no siendo posible apreciar, en este caso, que la cláusula penal contenida en la cláusula 5ª del contrato de arrendamiento, de 15 de julio de 2005, traspase los límites de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil . Es doctrina comúnmente admitida en relación con la cláusula penal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1986 , 8 de febrero de 1993 , y 25 de noviembre de 1997 ), que las cláusulas penales deben interpretarse con criterio restrictivo por tratarse en definitiva de una sanción penal, aunque sea convencionalmente establecida, y que la pena pactada sólo puede aplicarse si, una vez establecida, sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, ya que si dichos supuestos se alteran la eficacia de la cláusula desaparece. En el presente caso, sin embargo, no consta ninguna alteración posterior del supuesto en base al cual se pactó la cláusula penal en la cláusula 5ª del contrato de arrendamiento.

Y tampoco es aplicable en el presente caso la normativa sobre protección de consumidores y usuarios, por cuanto, según el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, únicamente son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y en este caso el alquiler del local tenía como destino el ejercicio de una actividad comercial, en concreto una inmobiliaria, por lo que no es posible apreciar la pretendida nulidad de la cláusula en aplicación de las normas sobre consumidores y usuarios que consideran cláusula abusiva toda aquella estipulación no negociada individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, o que consideran cláusula abusiva la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones.



TERCERO.- En cuanto a la posibilidad de moderación de la pena, con fundamento en el artículo 1154 del Código Civil , en general la doctrina es contraria a la posibilidad de revisión de las penas que puedan entenderse excesivas, cuando el incumplimiento es total, admitiéndose el ejercicio de la facultad de moderación, en ocasiones, en aras de la equidad y orillando el posible enriquecimiento de una de las partes, únicamente, cuando el incumplimiento es parcial o irregular, ya que, según el tenor literal del artículo 1154 del Código Civil , sólo es posible el ejercicio de la facultad de moderación cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, dependiendo la facultad de moderación del cumplimiento parcial, no de la buena o mala fe del deudor, o de que la pena resulte desproporcionada o abusiva.

En este caso, habiéndose producido el incumplimiento total de la obligación principal a cargo del demandado de pagar las rentas pactadas a partir de octubre de 2010 hasta septiembre de 2.011, durante todo el tiempo transcurrido desde el vencimiento de cada una de las cuotas pendientes de pago, fundado en el incumplimiento del demandado, no es posible apreciar un pretendido cumplimiento parcial o irregular del demandado en relación con la obligación de pago de las rentas pactadas pendientes de amortización, por lo que no cabe la moderación de la pena pactada.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal , al desestimarse el recurso procede por imperativo del artículo 394 de la LEC la imposición de las costas de la segunda instancia al recurrente, al haber sido desestimado el recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gabino contra la sentencia dictada con fecha 16 de mayo de 2012 en el procedimiento de juicio verbal nº 1.229/11 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º1 de Roquetas de Mar , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.