Sentencia Civil Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 409/2012 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 409/12

SENTENCIA NUMERO...89/13

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. JESUS MARTINEZ ABAD

MAGISTRADOS:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Dª. CLARA EUGENNIA HERNANDEZ VALVERDE

En la Ciudad de Almería, a 8 de Mayo de 2013

La Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo número 409/12, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Berja, seguidos con el número 168/10, sobre propiedad horizontal, entre partes, de una, como Apelante Borja e Benita , y de otra, como Apelada Gaspar representada la primera por el Procurador D. Isabel Leal Calzadilla y dirigida por el Letrado D. Jaime Martin Martin, y la segunda representada por el Procurador D. Jose Escudero Rios y dirigida por el Letrado D. Antonio Joya Coromina.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Berja, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 6 de Julio de 2011 estimatoria de la demanda.



TERCERO .- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de desestimar la demanda.



CUARTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, quien solicitó la confirmación de la mencionada resolución.

A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y quedaron sobre la mesa del Magistrado Ponente el pasado 8 de Mayo de 2013 para dictar oportuna resolución.



QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la sentencia de instancia la demandada que le condenaba a desmontar la uralita que había puesto desde su vivienda por encima del patio interior de luces, perteneciente a la Comunidad de propietarios, alegando preexistencia de la misma así como la no consideración como elemento común alegando por ultimo la 'usucapion del dominio sobre la ubicación de la uralita'.

Convenimos con la sentencia en que la instalación por los demandados de una uralita al ras de su vivienda a modo de tejadillo sobre el bajo del actor, en el patio de luces del edificio, exige la autorización de la Comunidad de Propietarios. En este punto hay que partir que en lo que se refiere a las facultades de los propietarios para realizara obras la Ley de Propiedad Horizontal distingue entre elementos privativos y el resto del inmueble -zonas comunes- ( art. 7 , 11 y 16.1 LPH ). Respecto a los elementos privativos, los propietarios sólo pueden modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exterior ni perjudica los derechos de los otros propietarios. En el resto del inmueble, en cuanto que se entiende que afecta al título constitutivo, no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños. Por otro lado, y sin perjuicio de todo lo anterior, el uso por los vecinos de los elementos comunes se efectuará de acuerdo a los límites del artículo 394 CC , esto es, cada partícipe puede servirse de las cosas comunes siempre que disponga de ellas conforme a destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. Por último, también hay que tener presente los Estatutos de la Comunidad de Propietarios Edificio que se remite a la ley de Propiedad horizontal.

En el caso de Autos aunque carecemos de fotografía o dibujo alguno de la instalación, es admitido por las partes la colocación de un tejadillo de uralita a la altura del primer piso y si bien se dice que estaba instalada desde hace muchos años no ha habido una sola prueba acreditativa de tal extremo que incumbía a los demandados. El testigo Miguel se ha limitado a decir que existía antes otro tejadillo al menos unos cinco años antes, pero insistimos no hay prueba fehaciente de tal aserto y mucho menos que se tratara del mismo material el sustituido al actual y dimensiones.

Conforme a la normativa anteriormente citada, en la propiedad horizontal los propietarios carecen de facultades para alterar unilateralmente un elemento común del inmueble. En el caso objeto del litigio la mencionada cubierta ocupa el área del patio en la que está ubicada. Además, ha sido colocada de forma estable y con la finalidad de aislar o separar el espacio que ocupa de los demás vecinos. El demandado reconoció que instalo la cubierta para impedir olores, humos o animales procedentes de los locales bajos. La instalación de cubiertas o cerramientos de este tipo repercuten negativamente en los propietarios de los demás pisos, implican una alteración de la configuración del mismo ya que reduce el espacio diáfano con el que contaba originariamente el inmueble, impidiendo la ventilación y la entrada de luz a los pisos inferiores. En el mismo sentido se han pronunciado reiteradamente las Audiencias Provinciales. Como ejemplo, podemos citar, entre otras, las siguientes sentencias: Sentencia de Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 22 de septiembre de 1997 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 31 de marzo de 1998 , Sentencia de Audiencia Provincial de Almería 20 de diciembre de 1999 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 2 de octubre de 2000 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de enero de 2001 , Sentencia de Audiencia Provincial de Jaén de 12 de febrero de 2002 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 14 de febrero de 2003 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 25 de abril de 2003 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 3 de noviembre de 2003 . Por todo ello hay que concluir, en contra de la sentencia de instancia, que para poder instalar cubiertas o cerramientos de este tipo en patios comunes es necesario el consentimiento o autorización de la Junta de Propietarios. No consta ninguna Acta de Junta de propietarios en que se hubiere abordado el tema y llegado a una autorizacion.



SEGUNDO. - Se dice que el tejado ya existia pero insistimos nada ha acreditado conforme el art 217 LEC el demandado.Aun partiendo de una antigüedad de cinco años, según el testigo, no puede deducirse el consentimiento tácito. El simple transcurso como máximo de 5 años, no supone un acto concluyente de la comunidad de propietarios, que en todo caso tendría que ser unánime, en orden a la autorización de las obras, por cuanto, entendemos que sería necesario la existencia de actos demostrativos de esa voluntad de los miembros de la comunidad en tal sentido. Tampoco la tardanza en el ejercicio de la acción conlleva la aplicación de la doctrina del retraso desleal -conforme a la cual resulta contraria a la buena fe un ejercicio de derecho tan tardío que la otra parte tenga razones para pensar que no se iba a actuar- por cuanto como dice la STS de 22-10-2002 , con cita de las del mismo tribunal de 4-2-1994 y las en ella invocadas, 'es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte o clara e inequívoca de renuncia, pues el mero transcurso del tiempo vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia nunca presumible'. Por ello la comunidad, en este caso dos propietarios actuando en su propio nombre y en interés de la comunidad, es libre de ejercitar la acción legalmente prevista mientras no prescriba, sin que ello suponga abuso de derecho, porque, como señala reiterada jurisprudencia, éste no existe cuando se utiliza una acción que la ley atribuya expresamente para evitar un perjuicio a quien actúa, como ocurre en los supuestos, como el enjuiciado, en que se ejercita una acción para evitar alteraciones de elementos comunes cometidas por un comunero sin autorización de los demás. La existencia del consentimiento tácito de la comunidad a las obras realizadas por el demandado no aparece acreditado, existiendo al respecto requerimiento notarial. Pero aun hay mas desconocemos de existir como era la anterior techumbre, sus características y limitaciones y molestias que producía. Y si tan claro tenía el ahora apelante que esa autorización existía, tendría que haber solicitado, para evitar problemas, que se hiciera así constar en la junta de la comunidad de propietarios convocándola al efecto conforme a ley . Por lo tanto, a los efectos del cómputo del plazo de prescripción que también invoca el apelante, el 'dies a quo' se inicia en la fecha en que se ha construido el tejadillo con las características que tiene en la actualidad.

Rechazo absoluto merece por ende el consentimiento tácito alegado así como infracción del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos.



TERCERO .-De conformidad con el art 398 en relación con el art 394 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 6 de Julio de 2011 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Berja en los autos sobre propiedad horizontal de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolcuion con imposicion de las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.