Sentencia Civil Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 7/2011 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 7/11

SENTENCIA NUMERO65/13

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dº. JESUS MARTINEZ ABAD

MAGISTRADOS:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Dª. CLARA EUGENIA HERNÁNDEZ VALVERDE

En la Ciudad de Almería, a doce de abril de dos mil trece.

La Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo número 7/11, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Almería, seguidos con el número 3.048/09, sobre Tutela Posesoria, entre partes, de una, como Apelante Leticia y otros, y de otra, como Apelada Sonsoles y otro, representada la primera por la Procuradora D. Isabel Yáñez Fenoy y dirigida por el Letrado D. Emilio J. López Gutiérrez, y la segunda representada por el Procurador D. José María Saldaña Fernández y dirigida por el Letrado D. Francisco J. Martínez Reina.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Almería, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2010 desestimatoria de la demanda.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia por la que se estimara en su integridad la demanda y se declare haber lugar a la acción de recobrar la posesión, condenando a los demandados a reintegrarles en la posesión.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, quien solicitó la confirmación de la mencionada resolución.

A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y quedaron sobre la mesa del Magistrado Ponente el día de la fecha para dictar oportuna resolución.



QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª CLARA EUGENIA HERNÁNDEZ VALVERDE.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que desestimando la demanda interpuesta declaraba no haber lugar a la acción de recobrar la posesión, se alzan en apelacion los demandantes alegando error en la valoración de la prueba, en cuanto que la sentencia es equívoca y se excede del ámbito del interdicto posesorio.

Centrando el objeto de debate, hemos de poner de manifiesto que en este juicio sumarisimo únicamente se ventila el derecho de posesion sobre el camino en cuestión, a fin de determinar si los actores se hallaban o no en la posesión del mismo, y en caso afirmativo si han sido despojados de la misma mediante la colocación de la valla por los demandados.



SEGUNDO.- Entrando ya al fondo del asunto, conviene recordar que la finalidad de la acción posesoria de retener y de recobrar es proteger el hecho de la posesión contra su despojo, porque el poseedor goza de la protección jurídica del artículo 446 del Código Civil . Es un procedimiento sumario, cautelar, conservativo e impeditivo de la defensa privada, que por su propia esencia y sus características de interinidad y rapidez, está destinado a proteger la posesión como hecho, o el hecho de la posesión, contra el despojo consumado en daño del poseedor. Se pretende, en definitiva, que nadie adquiera la posesión de una cosa o de un derecho mientras exista un poseedor que se oponga a ello, sean cuales fueren los derechos que pretende ostentar ( artículo 441 del Código Civil ). Para la prosperabilidad de este interdicto se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el actor se halle en la posesión pacífica de la cosa o en el disfrute del derecho cuando se produce la perturbación o el despojo; b) Que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia o perturbado en ella, expresando con claridad y precisión los actos exteriores en que consiste el despojo o la perturbación, estando presidida la actividad del que realiza los actos de despojo por un animus spoliandi que se concreta en hechos materiales encaminados a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída o a la alteración del estado anterior que se pretende restablecer mediante el interdicto de recobrar; y c) Que se presente la demanda antes de transcurrir un año desde que se produjo el acto de despojo o perturbación ( artículo 439.1 de la LEC , en relación con los artículos 460.4 y 1.968-1º del Código Civil . La concurrencia de todos estos requisitos ha de ser probada por el actor, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 LEC .

En el presente caso, supliendo la falta de valoración probatoria de la sentencia de instancia, tras el visionado de la grabación de la vista, podemos determinar que mientras que los demandados centran su oposición en que el camino respecto del que los demandantes solicitan la posesión, no es una camino de paso propiamente dicho, sino un ensanche de su finca, y en consecuencia no es utilizado por los actores, éstos centran su actividad probatoria en acreditar la posesión sobre el mismo. Quedando fuera del objeto del presente juicio la titularidad del camino, la sentencia recurrida es errónea en cuanto que en su escueta argumentación concluye que el camino pertenece a los demandados, pues la titularidad del mismo solo puede discutirse en un proceso declarativo. De la prueba practicada, especialmente la testifical, no cabe ninguna duda de la concurrencia del requisito de la posesión por los actores del camino objeto de litis por el que accedían a su propiedad desde hacía mas de 25 años, siendo clarificadoras al respecto las declaraciones de los testigos Amadeo y David , siendo vecinos de la zona que conocen a ambas partes, y por tanto gozan de suficiente imparcialidad sin que exista razón alguna considerar que están incursos en causa de tacha, como erróneamente establece la sentencia recurrida, atestiguando el primero que el camino que divide las dos fincas se ha venido utilizando desde siempre por los demandantes y que desde que se conoce ese camino está ahí, y manifestando el segundo que el camino ha existido desde siempre, dando servicio a las dos fincas, sin que las testificales propuestas por la parte demandada desvirtúen las anteriores. Así el testigo Hipolito incurre en contradicciones, pues en un primer momento negó la existencia del camino y posteriormente reconoce que donde los demandados han colocado la valla antes era un camino, el testigo Pascual , tras declarar que nunca ha visto a los demandantes pasar por ese camino, manifestó que no sabe si tienen derecho a pasar por ahí, y Jose Miguel que manifiesta que el terreno de los demandantes estaba en baldío y que nunca los ha visto. Lo relevante es por tanto que los demandantes venían utilizando el camino para pasar por él, sin que corresponda a este procedimiento de tutela sumaria analizar si hubo un acuerdo que confiriese derecho a los demandantes a pasar por el camino y sin que sea obstáculo tampoco que ese camino pueda discurrir por tierras de los demandados, sin que ello suponga en modo alguno resolver sobre si los demandantes tienen derecho o no a pasar por ese camino, sino que la decisión se limita a considerar probado que venían haciéndolo y que los demandados no pueden privarles de ese paso por la vía de hecho, sino que deberán instar el procedimiento que corresponda si se consideran con algún derecho a impedir el paso de los demandantes.



TERCERO.- Quedando acreditada la posesión de los actores, los otros dos requisitos, que no han sido combatidos por la parte demandada, quedan igualmente constatados, pues la perturbación en la posesión se produce con la colocación de la valla que impide a los demandantes el uso del camino, no siendo hecho controvertido en el caso de autos, ya que es evidente que con el vallado se ha producido una perturbación de la situación posesoria de los actores, hoy apelantes, y en cuanto al requisito temporal, la demanda se interpuso en fecha 3 de noviembre de 2.009, antes de que transcurriera el plazo de un año desde el acto de perturbación o despojo por los demandados, determinando la demanda la fecha de colocación de la misma en 6 de octubre de 2.009, en base al informe pericial que aporta, hecho que no ha sido discutido por la parte demandada, y por tanto no es controvertido, gozando en consecuencia el poseedor despojado de una situación de apariencia jurídica digna de protección.

La finalidad perseguida con la acción de recobrar la posesión es que toda situación jurídica aparente ha de merecer ser respetada y, como la posesión tiene por base una situación que por ser de hecho no está ligada a la titularidad del derecho, lo que en ella cuenta es el ejercicio de hecho del derecho y no el derecho mismo, por lo que siendo así no hace falta que la persona que goce o utilice el objeto coincida con la propiedad o con otro derecho cualquiera, de ahí que los informes periciales incorporados a la causa no aporten luz en cuanto al hecho posesorio en sí mismo, pues los mismos se centran en la identificación y comprobación de la existencia del camino utilizando información catastral, registral y notarial, a partir de la cual elaboran planos de ubicación de la zona, cuestión que sería propia de otro clase de juicio, por lo que en cuanto a la cuestión discutida son prevalentes las pruebas testificales. Sin que en este procedimiento sumario pueda discutirse el derecho a la posesión, sino pura y simplemente el hecho de tal posesión o tenencia real y efectiva, por ello el trámite sumario de estos juicios no permite que en ellos pueda discutirse ni el mejor derecho de uno u otro a la propiedad ni el mejor derecho a la posesión, ni analizar o interpretar títulos más o menos contradictorios, ni determinar el alcance de ellos y los límites de unos terrenos, lo que tiene su ámbito adecuado en el juicio declarativo correspondiente como cuestión de propiedad -o de ejercicio de otro derecho real-, pero no de posesión, que es la que aquí se dirime. Ha de significarse, finalmente, que los medios de prueba practicados en este proceso integran un elenco acreditativo que advera una alteración sustancial en la situación de hecho preexistente, realizada por la parte demandada sobre el referido camino, que afecta a la posesión de los demandantes, de modo que el otorgamiento de la tutela interesada resulta conforme a derecho, imponiéndose, en consecuencia, la estimación de la demanda y, en su virtud, la reposición del camino al estado anterior al de la actuación realizada por la parte demandada.

En consecuencia, procede la estimación del recurso.



CUARTO . - De conformidad con el artículo 398.2 de la LEC al ser estimado el recurso no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada siendo preceptiva la imposición de las costas de la primera instancia a los demandados al ser estimada la demanda conforme al artículo 394 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 11 de Junio de 2010 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Almería en los autos sobre Tutela Posesoria de los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y en consecuencia ESTIMAR la demanda y condenar a los demandados a la reposición del camino al estado anterior al de la actuación realizada por los demandados, con imposición a éstos de las costas de la priemra instancia, sin que hacer pronunciamiento de sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.