Sentencia Civil 1041/2023...o del 2023

Última revisión
06/10/2023

Sentencia Civil 1041/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1752/2022 de 10 de julio del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 10 de Julio de 2023

Tribunal: AP Araba/Álava

Ponente: EMILIO RAMON VILLALAIN RUIZ

Nº de sentencia: 1041/2023

Núm. Cendoj: 01059370012023100919

Núm. Ecli: ES:APVI:2023:959

Núm. Roj: SAP VI 959:2023


Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º Número de resolución

ILMAS SRAS. Y SR.

D.ª Mercedes Guerrero Romeo

D. Emilio Ramón Villalain Ruiz

D.ª Silvia Viñez Argüeso

En Vitoria-Gasteiz, a 10 de julio del 2023.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Araba/Álava, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 0001049/2022 - 0 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Vitoria-Gasteiz, a instancia de BANCO SANTANDER SA, apelante, representado por la procuradora D.ª IRATXE DAMBORENEA AGORRIA y defendido por el letrado D. MANUEL LAMELA FERNANDEZ, contra D.ª Eloisa y D. Domingo , apelados, representados por el procurador D. JUAN USATORRE IGLESIAS y defendidos por el letrado D. JOSE MIGUEL FERNANDEZ LOPEZ DE URALDE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 1813/22 dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/06/22, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1813/22 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

" Estimo sustancialmente la demanda formulada por Eloisa y Domingo contra Banco Santander SA y, en su virtud,

1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al préstamo hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de las escrituras de constitución de hipoteca referidas por la actora en su escrito de demanda.

- Estipulación de las cláusulas, subrogación, intereses de demora, posiciones deudoras y gastos relacionados en la demanda, en tanto que condiciones generales de contratación de carácter abusiva y contrarias a la normativa eliminando citadas cláusulas de las escrituras referidas por parte actora en su escrito de demanda.

2. Condeno a la demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 319.07 euros, A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada. "

En fecha 07-07-22 se dictó Auto de aclaración de la sentencia nº 1813/22 en el sentido que consta en la parte dispositiva, que es del tenor literal siguiente:

"(...). Así las cosas, a la cantidad objeto de restitución se añadirán 586,13 euros en concepto de comisión de apertura. "

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER SA, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 28/07/22, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones presentado la representación de D.ª Eloisa y D. Domingo, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 04/10/22 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain, y por resolución de fecha 30/05/23 se señaló para deliberación, votación y fallo el 20/06/23.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - Sentencia y recurso.

En este procedimiento, con fecha 29 de junio del 2022, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusivas, de "las cláusulas, subrogación, intereses de demora, posiciones deudoras y gastos relacionados en la demanda" y condenó a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 319,07 euros, al pago de los intereses solicitados en la demanda, y al de las costas procesales.

Notificada ese día, los actores pretendieron que se corrigiera un error material y se dictó un auto de fecha 7 de julio del 2022 añadiendo a la condena citada el pago de la cantidad de 586,13 euros "en concepto de comisión de apertura".

Recurrió la sentencia la mercantil demandada. Abordaremos sus motivos a continuación.

SEGUNDO. - Primer motivo de recurso. No resolución conforme a derecho de la fijación de la cuantía como "indeterminada". La cuantía es determinable y determinada.

Como dice la recurrente, al folio 101, figura la frase "Se ha fijado la cuantía como indeterminada". Y, como también señala, al folio 65 consta que, en su escrito de contestación, fue objeto, precisamente, la naturaleza de la cuantía del procedimiento que en la demanda se proponía como indeterminada (folio 5).

Antes que nada, debemos precisar que la sentencia del Tribunal de Justicia que se cita por la recurrente ( sentencia de 7 de abril del 2022, asunto C- 385/20, caso Caixabank, ECLI: EU:C:2022:278) da respuesta, y esa es la función de las cuestiones prejudiciales, a dos cuestiones, y ambas respecto a la existencia de normas nacionales y su compatibilidad con la Directiva 13/1993/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993. No aplica el derecho interno de un Estado miembro, sino que lo confronta con el derecho de la Unión.

Es compatible el que, en el marco de una tasación de costas causadas por un recurso relativo al carácter abusivo de una cláusula contractual, se establezca "un límite máximo aplicable a los honorarios de abogado que el consumidor cuyas pretensiones se hayan estimado en cuanto al fondo puede recuperar del profesional condenado en costas, a condición de que dicho límite máximo permita al consumidor obtener por tal concepto el reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente para interponer tal recurso.".

Y es compatible el que en la LEC, "la cuantía del proceso, que constituye la base para el cálculo de las costas recuperables por el consumidor cuyas pretensiones se hayan estimado en el contexto de un recurso relativo a una cláusula contractual abusiva", deba determinarse en la demanda o, en su defecto, se fije conforme a dicha normativa (audiencia previa), sin que ese dato pueda alterarse posteriormente, pero con la condición de que "el Juez encargado, en último término, de la tasación de las costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente para interponer tal recurso.".

O lo que es lo mismo, suscitada la cuestión de la cuantía en sede de la tasación de costas que realiza el Letrado de la Administración de Justicia, el Juez de Instancia o el Tribunal de apelación, si así se le plantea, puede entrar a valorar ("tiene libertad para ello") la verdadera cuantía del proceso respecto del consumidor, que no respecto del profesional que con él firmó el contrato.

No deberíamos olvidar que el derecho de la Unión Europea que es objeto de esa cuestión prejudicial tiene naturaleza de norma de protección del consumidor europea, no de regulación de las obligaciones y derechos de un profesional al que presume en una posición dominante sobre su contraparte.

Sin perjuicio de lo que acabamos de indicar, y como la recurrente perfectamente conoce, puesto que se viene reiterando desde hace cinco años en recursos de apelación en los que ha sido parte, esta Audiencia mantiene una reiterada línea de decisiones, de entre las que podemos señalar la SAP 151/2018, de 15 de marzo (dictada en el rollo 85/2018) en el siguiente sentido:

"... Reitera la demandada el argumento impugnatorio del importe de la cuantía del procedimiento al considerar, conforme al art. 252.2ª LEC, que dada la acumulación de acciones debe entenderse que se corresponde con el importe determinado en la pretensión de reclamación de cantidad. La cuantía del procedimiento, como resulta del art. 251 LEC, se fijará según el interés económico de la demanda. Si bien el artículo 252 LEC, citado por la recurrente, refiere el importe de la cuantía en el supuesto de acumulación de acciones, también lo es que distingue entre la acumulación de acciones principales y de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal.

En el supuesto de acumulación de acciones principales, la cuantía viene concretada por la de mayor valor. En el supuesto de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal, por la suma de todas ellas. Pero sólo se tomará en cuenta el importe de las acciones cuyo valor "no fuera cierto y líquido".

Expresión, "no fuera cierto y líquido", que no puede equipararse con que el interés económico sea "inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa", art. 253.2 LEC, como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato.

En cualquier caso, la acumulación de una acción de nulidad en relación con otra cláusula del contrato, vencimiento anticipado, sin reclamación de cantidad alguna, pone de relieve lo naturaleza inestimable o no determinable del valor de la acción, cuya única finalidad es la anulación y con ello su no aplicación..."

Lo volvimos a señalar en la SAP de Álava 151/2018, de 19 de marzo, y lo hemos vuelto a reiterar, entre otras muchas, en la SAP de Álava 232/2018, de 16 de mayo. Y así, desde entonces.

Lo que lleva a declarar que nos encontramos ante una cuantía indeterminada, y, con ello, desestimar el motivo.

TERCERO. - No resolución de manera ajustada a derecho de diversas cuestiones objeto del procedimiento: a) Falta de legitimación pasiva respecto de la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos e impuesto de plusvalía, y su restitución. b) Cláusula de subrogación. c) Cláusula de reclamación de posiciones deudoras. d) Cláusula de intereses de demora. Subsidiariamente mantenimiento del interés de demora reclamado.

a) Falta de legitimación pasiva respecto de la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos e impuesto de plusvalía, y su restitución.

Una excepción como esa debe ser planteada y explicada de forma independiente y suficiente en el escrito de contestación. Lo que hizo la demandada en el apartado VII.1 de ese escrito alegando que su representada no tuvo intervención alguna en el otorgamiento de la escritura, que es, por cierto, una escritura de compraventa con subrogación en un préstamo hipotecario y modificación del mismo, tal como expresamente indica el Notario señor Robles.

De su clausulado se desprende que Banco Popular Español SA (hoy Banco Santander SA) "acepta las obligaciones asumidas por la parte adquirente con motivo de la transmisión y subrogación ya mencionadas en este instrumento, y libera al primitivo deudor del cumplimiento de las mismas. Al propio tiempo, y a petición de la parte deudora, se modifica el préstamo asignado a la vivienda transmitida el cual, a partir del día de hoy, quedad sujeto a las siguientes ESTIPULACIONES..." (folio 35 vuelto).

Lo hacen, en su nombre, los señores Isidoro y Íñigo, debidamente apoderados para acudir al otorgamiento de una escritura que se otorga en El Puig (Valencia).

La alegada ajenidad no es tal. La prestamista interviene, en la forma que hemos expuesto, en la escritura, y su legitimación pasiva es evidente, muy especialmente porque nos encontramos ante una modificación de un préstamo anterior y la sustitución de sus condiciones por otras que carecemos de toda información sobre si fueron negociadas entre la parte que se subroga y la prestamista, o en qué términos se hizo esa negociación.

Pero, en cualquier caso, la legitimación pasiva de la entidad prestamista es clara.

b) La recurrente considera lícita la cláusula que contempla una comisión por subrogación. Subrogación a la que trata desde la consideración, compartida por esta Sala, de que le es aplicable, "mutas mutandi", aquello que la doctrina del Tribunal Supremo viene señalando respecto de la comisión de apertura.

Dice la cláusula Cuarta en su apartado 1 que "La presente subrogación devengará a favor de la entidad acreedora (nos confirma que fue parte interesada en ella) una comisión por subrogación de un 50%".". La parte actora alegó que se le había cobrado, en ese concepto, la cantidad de 586,13 euros, y el Juez de instancia (la fundamentación figura al folio 105) condeno a la demandada a devolverle esa cantidad.

La Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia nº 816/2023, de 29 mayo, que es perfectamente conocida por las partes y que, en gran medida, establece doctrina que es aplicable a la comisión de subrogación ya que la normativa que invoca lo es a todo tipo de comisiones pactadas, en el ámbito de la autonomía de la voluntad, entre u banco y un consumidor.

No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece, también, una comisión de subrogación, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

Y esa validez o invalidez dependerá de la aplicación al caso concreto de los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia. Debiendo el Juez o Tribunal: a) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. b) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. c) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito. d) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

Además, para realizar esa comprobación, el Juez o Tribunal dispone de instrumentos que la Sala Primera también cita: a) El prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto. b) Ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual. c) El nuevo prestatario debe estar en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. d) Ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta el "factor de la buena fe del profesional". Se debe comprobar si éste ha tratado de manera leal y equitativa al consumidor, de modo que, la cláusula se había predispuesto de buena fe y respetando los intereses legítimos de su cliente/consumidor, podía estimar, razonablemente, que el consumidor también aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual (Sala segunda del Tribunal de Justicia, asunto C- 186/16, caso Andriciuc y otros).

Y, en segundo lugar, ha de atenderse a la existencia, o no, de un desequilibrio importante. Un desequilibrio "importante" solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según la normativa nacional, le confiere dicho contrato, o de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por esa normativa nacional.

Siendo así carecemos de toda referencia a la información precontractual que la demandada ofreció, si la ofreció, a la parte que se subrogaba en el préstamo, aunque sus representantes estuvieran presentes en el otorgamiento de la escritura, no nos consta folleto informativo u oferta alguna realizada a quien se iba a convertir en nuevo cliente, de hecho, el Notario lo único que hace constar, estos efectos, en la escritura, es que les leyó la escritura, y que juzga que la voluntad de los comparecientes como "debidamente informada".

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo arriba indicada, en esos términos, la cláusula no supera el control de transparencia y el motivo de recurso debe ser desestimado.

c) Validez de la cláusula "comisión por reclamación de posiciones deudoras".

En la cláusula Cuarta de dicha escritura ("Comisiones"), en concreto en su apartado 2, se establecía una denominada "Comisión de gestión de reclamación de impagados" con la siguiente redacción:

"Se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras, vencidas por importe de treinta euros con cinco céntimos que se devengará por una sola vez en cada situación que la parte prestataria mantenga obligaciones de pago incumplidas en sus fechas y que se cobrará cuando la parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o conjuntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad".

Como en la cláusula anterior, carecemos de cualquier dato sobre la existencia de una negociación o sobre la información precontractual facilitada. Y recordemos que es una cláusula impuesta en exclusivo interés de la prestamista, cuyo comportamiento como profesional de banca ya estaba sujeto a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, que entró en vigor el 1 de enero de 1990 y que derogaba la Orden de 3 de marzo de 1987, sobre liberalización de tipos de interés, comisiones y normas de actuación de las "Entidades de depósito".

Su tenor literal, que es el único que nos consta conociera el subrogado, hace presupuesto del devengo de esa comisión el mero impago de una obligación de pago. De cualquiera de ellas. Y, además, se puede ir devengando indefinidamente tan pronto ocurra ese impago y así hasta la extinción de la obligación.

Su redacción se concreta en la existencia de una situación, apreciada por la entidad de crédito, en la que, en la parte de su contabilidad aplicable a la parte acreditada, aprecia ese impago. No hace falta que lo conozca el cliente, no se le reclama una regulación, simplemente se le impone el pago de una comisión.

Esta Sala se ha pronunciado reiterada y específicamente sobre este tipo de comisiones. Por suficientemente conocido de la parte recurrente, damos por reproducida esa doctrina propia y nos ceñiremos a la de la Sala Primera de Tribunal Supremo.

Siguiendo el esquema del ATS de 20 de julio del 2022, dictado en el recurso 2452/2019 que tenía, además, por objeto una acción de cesación, valoramos, además de la indeterminación en que se ha redactado la cláusula y su posible reiteración en el tiempo, el que por la aplicación conjunta de esta cláusula y la quinta ("Demora"), lo que se produciría es el efecto de sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto.

Como señala la Sala Primera, ello implicaría una infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, en aplicación de lo que es doctrina del Tribunal de Justicia y del propio Tribunal Supremo, debería ser el profesional bancario, ahora Banco Santander SA, quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, como dijo el Tribunal Supremo en su sentencia STS 530/2016, de 13 de septiembre, contravendría el art. 85.6 TRLCU.

En cualquiera de las hipótesis,la cláusula es nula.

d) Motivo relativo a la nulidad de la cláusula que recoge la "Demora".

Conforme a la cláusula Quinta de la escritura, la entidad de crédito puede liquidar, respecto del "vencimiento de cualquier cantidad a su cargo", y "sin necesidad de intimación o reclamación alguna, y hasta su reembolso, un interés de demora de cuatro puntos sobre el interés ordinario o sustitutivo vigente en cada momento, con la facultad de capitalización del artículo 317 del Código de Comercio, con un máximo, a efectos hipotecarios, del 11.25%.

Existe una doctrina jurisprudencial, avalada por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 7 de agosto del 2018, entre cuyos pronunciamientos se encuentra una sentencia dictada en un procedimiento en el que fue parte Banco Santander SA (asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, Banco Santander y Banco de Sabadell), y que fue mantenida a través de la STS 671/2018, de 28 de noviembre.

Recordemos que la Sala Primera preguntó al Tribunal de Justicia si era conforme con el Derecho de la Unión Europea el que, como criterio de abusividad, se tomara que el interés de demora superara en más de 2% el tipo de interés remuneratorio y si los efectos de la nulidad debían ser la supresión total del interés de demora, de modo que solo se devengara el remuneratorio.

Pues bien, a la vista del criterio del Tribunal Supremo, no podemos sino considerar nula la citada cláusula. Basta reiterar lo que dice la Sala Primera:

"En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva...".

Éste es el caso de la citada cláusula. Es, por tanto, nula por abusiva.

CUARTO. - La pretensión de establecer un interés de demora "sustitutivo" carece de respaldo normativo alguno y la doctrina que se invoca se opone a lo que el Tribunal de Justicia ha venido reiterando como integración posible de un contrato como éste (profesional-consumido) por el Juez nacional. No podemos, ni debemos, establecer "de oficio" un interés de demora al margen de la libertad de pacto de las partes.

Recogiendo la doctrina que el Tribunal de Justicia ha desgranado al respecto, así por ejemplo en la sentencia de 16 de marzo del 2023, asunto C- 6/22, caso M. B. y otros contra X S. A., ECLI:EU:C:2023:216:

1º.- El Tribunal explica cuáles son los objetivos de la Directiva 93/13/CEE. El primordial e inmediato de dicha Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes ( sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C-19/20, EU:C:2021:341, apartado 72).

"... En particular, procede considerar que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor, con el consiguiente restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que este se encontraría de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 14 de marzo de 2019, Dunai, C-118/17, EU:C:2019:207, apartado 41).

La Directiva 93/13 tiene asimismo un segundo objetivo, enunciado en su artículo 7, que consiste en lograr a largo plazo el cese del uso de cláusulas abusivas por los profesionales. El hecho de que, pura y simplemente, las cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores ejerce un efecto disuasorio sobre los profesionales en cuanto al uso de tales cláusulas [véase, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH (C-19/20, EU:C:2021:341, apartado 68) ...".

2º.- Añade el Tribunal de Justicia que "... el sistema de protección del consumidor establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de estas ( sentencia de 7 de diciembre de 2017, Banco Santander, C-598/15, EU:C:2017:945, apartado 36 y jurisprudencia citada)...".

Y que "... este sistema de protección no resulta aplicable si el consumidor se opone a ello. Tras haber sido informado por el juez nacional, el consumidor puede abstenerse de invocar el carácter abusivo y no vinculante de una cláusula, otorgando así un consentimiento libre e informado a la cláusula en cuestión y evitando con ello la anulación del contrato ( sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C-19/20, EU:C:2021:341, apartado 95) ...".

Pero hemos de recordar que la cláusula contractual que establezca un interés de demora (dejamos meramente referido lo que el Código Civil señala al respecto) no es una cláusula de defina el objeto del contrato, sino una cláusula accesoria que permite que éste, una vez anulada, subsista sin él.

Y respecto de esa cuestión, esta vez citando la sentencia de 14 de junio del 2012, asunto C- 618/10, caso Banco Español de Crédito, ECLI: EU:C:2012:349, debemos recordar, siempre con el Tribunal de Justicia:

1º.- Que el Legislador de la Unión "previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos", si éste puede subsistir "sin las cláusulas abusivas".

2º.- Y añade "... si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas.

Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible...".

3º.- Terminó concluyendo que "... el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. ".

Como también dijo el Tribunal, esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13 y a ella debemos atenernos cuando procedemos a realizar un control efectivo del contrato que garantice el cumplimiento del Derecho de la Unión. Algo, y no nos cansaremos de repetirlo, que, como ha dicho el Tribunal de Justicia, es inherente a un Estado de Derecho. Se trata de una exigencia derivada del artículo 19.1 TUE tal como ha sido interpretado por el propio Tribunal (así, por ejemplo, en la sentencia de su Sala Primera de 11 de mayo del 2023, asunto C-817/21, caso Inspectia Judiciara, ECLI: EU:C:2023:391.

La cláusula debe desparecer del contrato, y si llegó a aplicarse, con las consecuencias debidas.

El motivo se desestima, y, con él, el recurso.

QUINTO. - Costas procesales de esta instancia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia ( artículo 398.1 de la LEC), ya que no apreciamos serias dudas ni, de hecho, ni de derecho.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil Banco Santander SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, el 29 de junio del 2022 y en los autos de juicio ordinario 1049/2022, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución, al tiempo que condenamos a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1. 2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el BANCO SANTANDER con el número 0008000001175222. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.

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