Sentencia Civil 539/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1055/2022 de 11 de abril del 2023

PRIMERO. - El 11 de marzo del 2022, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad dictó sentencia declarando la nulidad de las cláusulas "gastos y apertura, y relacionadas en la demanda", condenando a la demandada a su eliminación y abonar a la actora dos cantidades, una de 178 y otra de 151,25 euros y los intereses descritos en la demanda. Condenó en costas a la demandada.

Estos pronunciamientos no han sido objeto de aclaración, rectificación o complemento en la instancia.

Recurrió la sentencia la demandada alegando: 1º.- Improcedente anulación de la cláusula Quinta de la escritura objeto de autos. 2º.- Validez de la comisión de apertura recogida en la escritura de préstamo hipotecario de 26 de julio del 2016. 3º.- Improcedente condena en costas.

La apelada, por su parte, invocó la existencia de un allanamiento a la nulidad de la cláusula de gastos, precedido de un requerimiento extrajudicial. En lo que respecta a la comisión de apertura, sostuvo su validez invocando doctrina del Tribunal de Justicia, ya que no se correspondía con gasto o servicio prestado.

SEGUNDO. - Si examinamos el escrito de contestación, y, especialmente, su hecho primero, podemos comprobar que, en cuanto a la acción de restitución de los gastos derivados del otorgamiento, la parte recurrente se allanó a abonar, únicamente, 151,25 euros en concepto de gastos de gestión.

En lo que respecta a la acción de nulidad (si se sostiene que hay acciones acumuladas, se ha de estar a sus consecuencias), la entidad de crédito nada opuso a la nulidad de la cláusula de gastos, de hecho, manifestó haber aceptado extrajudicialmente esa nulidad e, incluso, "haberla expulsado del contrato".

Decía entonces la recurrente que no defendía la validez de la cláusula (folio 82) sino que se oponía al reintegro de los gastos hipotecarios reclamados. Y añadía que no veía la necesidad de plantear la demanda (folio 84 y su vuelto) si la nulidad había sido aceptada por ambas partes, lo que le llevaba a afirmar que no existía ni un verdadero objeto litigioso ni un interés legítimo en la actora por lo que, apoyándose en doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, lo que procedía era desestimar la acción de nulidad de la cláusula.

El Juez de instancia abordó, en un párrafo del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, lo que, entendía, era una alegación de "carencia sobrevenida de objeto", y cito una sentencia de esta Sala, de 28 de mayo del 2021.

Y ya en el recurso, Caixabank SA siguió considerando innecesario el planteamiento de una acción declarativa de nulidad, volviendo a citar doctrina del Tribunal Supremo.

TERCERO. - Como en otros supuestos examinados por esta Sala, la entidad de crédito se acoge a lo que fue su respuesta a un requerimiento extrajudicial, y, por tanto, anterior a la interposición de la demanda.

El 24 de diciembre del 2020, la actora presentó un escrito en una sucursal de la demandada (folios 60-63).

En él hacía referencia a la cláusula de gastos, a la que recogía una comisión de apertura y a la referida al interés de demora que figuraban en la escritura de 26 de julio del 2016, señalando que no habían sido negociadas individualmente, que no existía equilibrio entre las obligaciones de las partes, y que eran condiciones generales de la contratación abusivas. En el apartado quinto, valoraba que el efecto de todo ello debería ser que Caixabank le devolviera los gastos y la comisión abonados. La actora terminaba pidiendo que la recurrente se aviniera a reconocer la nulidad de las cláusulas, teniéndolas por no puestas, y, en consecuencia, le abonara los gastos que también detallaba y que incluían la cantidad pagada en concepto de comisión de apertura.

El documento 4 de los aportados con la demanda recoge la respuesta de la demandada, que, en cuanto a los gastos es la siguiente: 1º.- "A partir de ahora, Caixabank expulsa la cláusula de gastos de su contrato y renunciamos a su aplicación de manera irrevocable, desde este momento, se tiene por no puesta en su contrato como si nunca hubiera existido". 2º.- Su interpretación de lo que dicen el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo sobre "la cláusula de gastos en caso de ser declarada nula y expulsarse del contrato". 3º.- Su posición sobre el reintegro de los gastos abonados.

De esa respuesta constatamos dos cosas, una que la entidad de crédito considera que cualquier consecuencia económica pasa por la "declaración de nulidad" de la cláusula, que sólo pueden hacer los Tribunales, y otra, que la "expulsión" de la cláusula del contrato, tal como se predica, carecería de efecto retroactivo alguno, pero, de forma simultánea, y siempre sobre el presupuesto de una nulidad declarada judicialmente, Caixabank SA sostiene que esos efectos serían siempre limitados: los ajustados a la doctrina indicada.

Siendo así, la parte actora estaba legitimada para interponer la demanda interesando una nulidad que sólo judicialmente podía declararse y, que esta nulidad, incluso desde el ejercicio de acciones acumuladas, sirviera de presupuesto jurídico para que se le reintegraran los gastos y se le devolviera la comisión pagada.

El motivo se desestima.

CUARTO. - Validez de la cláusula que recoge una comisión de apertura.

Dentro de las cláusulas financieras de la escritura objeto de este procedimiento aparece un párrafo del pacto Cuarto que regula la cantidad que Caixabank debe percibir de la parte prestataria, y que dice así: "Se estipulan, a favor de CaixaBank y a cargo de la parte deudora, las comisiones siguientes: A) Comisión de apertura sobre el capital del préstamo, a satisfacer en este acto y por una sola vez, que asciende a la cantidad de 178 euros.".

No se discute por la recurrente que, aplicada esa cláusula, le cobró al actor dicha cantidad, existiendo, además, justificación documental de su pago. El Juez de instancia condenó a la recurrente a devolver el importe que hace constar en el fallo de la sentencia recurrida.

Alteramos, a la vista de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia, la redacción, que no el fondo, de la respuesta que veníamos ofreciendo a lo que la recurrente iba indicando en éste y en otros recursos de apelación sustanciados en esta Audiencia Provincial.

Queremos dejar significado, además, que en el asunto C-565/21, al que luego nos referiremos, era parte Caixabank SA, la hoy recurrente, y, por tanto, la presumimos perfectamente conocedora de su sustanciación y decisión por el propio Tribunal, aunque, como se infiere del auto del Tribunal Supremo de 10 de septiembre del 2021 (recurso 919/2019), la cláusula que recogía la comisión de apertura objeto del procedimiento principal era distinta.

Alteramos, a la vista de esa doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia, la redacción, que no el fondo, de la respuesta que veníamos ofreciendo a lo que la recurrente iba indicando en éste y en otros recursos de apelación sustanciados en esta Audiencia Provincial.

QUINTO. - Doctrina del Tribunal de Justicia.

El Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre las cláusulas que recogen el pago por el prestatario de una comisión de apertura en la sentencia de su Sala 4ª de 16 de marzo del 2023, C-565/21, caso Caixabank, ECLI: EU:C:2023:212, devolviendo a esos pagos su condición de comisión percibida por el prestamista y sometiendo a este tipo de cláusulas al control de transparencia recogido en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993.

El apartado 3.1 de dicha Directiva no se opone a una Jurisprudencia nacional que acepta la inclusión en un contrato celebrado entre profesional y consumidor, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, del pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario.

Pero es contraria a su artículo 4, apartado 2 la Jurisprudencia nacional que, con fundamento en la normativa nacional, considera que esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" en su condición de una de las partidas principales del precio.

El Juez nacional, a quien se le somete una cláusula de este tipo, está obligado a comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

Dice el Tribunal de Justicia que una cláusula de este tipo "puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato". Pero la valoración de la existencia de ese desequilibrio tiene que ser objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

El Tribunal se reitera, además, en los pronunciamientos ya existentes sobre la valoración del carácter claro y comprensible de la cláusula (parágrafo 39), teniendo en cuenta que la notoriedad de esas cláusulas no puede tenerse en cuenta a efectos de realizar esa valoración (parágrafo 41).

La información ofrecida obligatoriamente por efecto de la normativa aplicable, al igual que la ofrecida al prestatario en el caso concreto (parágrafo 42) o la general ofrecida al mercado por el prestamista (parágrafo 43), son elementos esenciales para valorar ese carácter claro y comprensible. Y, también, deben tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo (parágrafo 44) y la redacción, ubicación y estructura de la propia cláusula (parágrafo 45).

Establecido ese marco, el Tribunal de Justicia responder a la Tercera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español señalando que el Juez nacional debe comprobar si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (parágrafo 50).

Y, en cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. Un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según la normativa nacional, le confiere dicho contrato, o de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por esa normativa nacional.

Reitera así, como ha venido señalando de forma reiterada esta Audiencia Provincial, lo que ya decía en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio del 2020, C-224/19 y C-259/19, asuntos acumulados Caixabank y BBVA, ECLI: EU:C:2020:578 (parágrafo 64):

" No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal" y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este...".

Y recordemos que el Tribunal de Justicia ya había analizado varias veces la noción de desequilibrio importante en perjuicio del consumidor. Así, por ejemplo, en la sentencia dictada el 26 de enero del 2017 en el asunto C-421/14, (Banco Primus), EU:C:2017:60, o en la sentencia de 8 de diciembre del 2022, dictada en el asunto C-600/21 (Caisse régionale de Crédit mutuel de Loire-Atlantique et du Centre Ouest).

SEXTO. - Aplicación al caso concreto.

El objeto de este litigio se mueve en dos planos distintos, no siempre bien diferenciados, de una parte, una cláusula impuesta por la prestamista que reúne todos los requisitos para conformar una condición general de la contratación ( artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación) y, de otra parte, su contenido.

Puede pactarse el cobro de esa cantidad utilizando la cobertura de una comisión lícita, pero el respaldo normativo a los efectos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 CEE termina ahí porque el objeto principal del contrato es la concesión del préstamo con garantía hipotecaria, no una comisión que la normativa aplicable exige que venga respaldada por un doble y alternativo supuesto de hecho. El que se incluya esta cláusula, y con ella una cantidad a cuenta de una de las partes, de forma absolutamente discrecional, en función del desarrollo del negocio bancario o de la relación con cada cliente, evidencia que no nos encontramos ante un elemento esencial del contrato, sino ante una comisión tal como es definida por el Banco de España.

La propia Sala Primera del Tribunal Supremo ya señaló en el ATS de 29 de junio del 2022, dictado en el recurso 2963/2020, lo siguiente: "... para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio...".

Pues bien, y ya en el caso concreto, consideramos que la cláusula que recoge una comisión de apertura a cargo del prestatario reúne los requisitos de claridad y ubicación en el contrato de forma suficiente para que resulte comprensible, pero la demandada no ha acreditado el que, en su día, se hubiese prestado servicio alguno a la actora, aceptado o no. Tampoco que, en la contabilidad de la prestamista, al margen de los gastos propios del negocio bancario que se repercuten en la cuenta de resultados, constara gasto alguno anterior a la decisión de conceder el préstamo. Decisión guiada esencialmente por su propio interés comercial.

La comisión cobrada, incluso con el respaldo que se invoca en el recurso, debería corresponderse con costes que no se correspondan, como es el caso, con los propios de la actividad de banca, entre los que se encuentran los previos a la decisión de concesión, o, simplemente, con el coste de explotación general de esa actividad, el negocio de esa entidad de crédito. El informe aportado con el escrito de contestación (folios 103 vuelto a 114) tiene, sin duda, un interés informativo relevante respecto de la forma de operar de Caixabank SA con datos aparentemente referidos al año 2020, pero resulta manifiestamente ineficaz a los efectos de respaldar el cobro de una comisión de apertura en el año 2012.

Ciertamente, la recurrente acreditó en la instancia un informe/propuesta de riesgos respecto de esta operación concreta, pero su elaboración es un acto más de lo que debe ser una correcta práctica bancaria cuando se concede un préstamo en la modalidad de mutuo. No es un servicio al cliente, sino un diagnóstico de su solvencia.

La ficha FIPER lo único que evidencia es que figura un supuesto coste asociado a la comisión de apertura, de 178 euros, nada más. Coste luego abonado por la prestataria (documento 3 de la demanda, al folio 87).

El que la entidad de crédito prestamista tuviese un coste de explotación, si es que lo tuvo, no encaja, ni como servicio prestado al cliente, ni como gasto derivado específicamente de la decisión sobre el préstamo. Se integra en una bolsa de actividades desarrolladas habitualmente por una entidad de crédito en lo que el propio Banco de España describe como "la captación de fondos del público para invertirlos por cuenta propia en operaciones de préstamo y crédito y que, además, asume el riesgo de insolvencia de los prestatarios y el de liquidez que se origina al cambiar los plazos.".

Actividades recogidas en los artículos 51 y 52 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito, entre las que se encuentran las de préstamo y crédito, incluyendo crédito al consumo, crédito hipotecario y la financiación de transacciones comerciales. La cláusula, literalmente, señala que esa comisión se cobra por el sólo hecho de que se concierta un préstamo y sujeta a un porcentaje sobre el capital del mismo. Lo que apunta a una contraprestación de una actividad intrabancaria y no a gastos de formalización recogidos en otra cláusula.

Y si de valorar lo que debe entenderse por desequilibrio de las obligaciones de las partes se trata, no sirviendo de base el elemento cuantitativo, ya que la nulidad de condiciones se ha declarado de forma habitual con cantidades incluso muy inferiores, nos encontraríamos con una condición general de la contratación en virtud de la cual una parte contractual paga una cantidad sin razón específica alguna que la respalde en la propia cláusula, y calculada en una cantidad alzada, porque es habitual cobrársela a los prestatarios, aunque puede prescindirse de ella, mientras que la otra, en su exclusivo beneficio, incluye, como condición impuesta, trasladando un coste implícito al actor, que, además, debe hacerse efectivo en el momento de otorgar escritura.

El Tribunal de Justicia nos ofrece criterios para desarrollar, como jueces nacionales, una correcta valoración de un desequilibrio relevante en contra del consumidor, y, conforme a ellos, lo que se aprecia es que una parte, la más, débil, ambos consumidores, se ve obligada, si quiere recibir el capital, a pagar a la prestamista, profesional de banca, una cantidad que no es contraprestación alguna de actividad que, al menos, se le explique en la escritura.

En definitiva, y porque a ello nos obliga la doctrina que veníamos citando y que se reitera por el propio Tribunal de Justicia, valoramos que, independientemente de la cuantía de la comisión de apertura (en realidad un 1% del capital prestado), existe un desequilibrio importante entre las obligaciones de las partes que afecta de manera directa a la parte actora, y la consecuencia no puede ser otra que confirmar el pronunciamiento de nulidad que recoge la sentencia recurrida.

Con todo ello, se desestima este motivo.

SÉPTIMO. - La argumentación respecto a una estimación parcial de la demanda, que llevaría a la aplicación del artículo 394.2 LEC, resulta irrelevante cuando nos estamos refiriendo a una estimación de la demanda, incluso en la forma que se ha hecho.

Y debemos recordar, la doctrina jurisprudencial aplicable en esos casos.

La STS 288/2023, de 22 de febrero, señala que la entidad de crédito habrá de correr con las costas procesales de la primera instancia, incluso aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias.

Lo hace del siguiente modo: "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero, conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de cláusulas impuestas, en este caso la de gastos e intereses moratorios, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19...".

Y, respecto de la alegación de la excepción al criterio del vencimiento que recoge el número 1 del artículo 394 LEC, la STS 970/2022, de 21 de diciembre, también señala: "... Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la nulidad por abusiva de la cláusula multidivisa, desestimado el recurso de apelación dirigido a dejar sin efecto tal pronunciamiento proceda la imposición de las costas de la segunda instancia al banco demandado. Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho...".

Todo ello lleva a la íntegra desestimación del recurso.

OCTAVO. - Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia ( artículo 398.1 LEC, en relación con el 394.1 LEC)