Sentencia Civil 537/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1899/2022 de 11 de abril del 2023

PRIMERO- Antecedentes necesarios para la resolución del recurso.

El padre del hijo común de las partes se alza contra la decisión de la juzgadora de primera instancia por la que no estima su solicitud de modificar la custodia materna para hacerla compartida.

1)- Según recoge su certificación de nacimiento el niño nació el NUM000 de 2013 en esta ciudad de Vitoria-Gasteiz, donde ambos progenitores tenían sus respectivos domicilios por separado. Con el nacimiento del hijo los progenitores deciden iniciar la convivencia, pero duró un mes y desde entonces el hijo ha convividosiempre únicamente con la madre, salvo dos intentos más de convivencia de los progenitores (otro mes en 2014 y un mes más en 2020).

Consta que en 2014 el padre vivía en DIRECCION000 (Burgos), localidad en la que sigue residiendo. Consta que en 2017 la madre y el niño seguían teniendo domicilio en Vitoria-Gasteiz. Según volante de empadronamiento individual el niño lleva inscrito en el padrón municipal de DIRECCION001 (Álava) desde el 15 de febrero de 2019. No obstante, la abuela paterna y los abuelos maternos siguen residiendo en Vitoria-Gasteiz, donde el niño acude al colegio.

El 25 de septiembre de 2015 se dictó sentencia de conformidad con lo convenido por ambas partes, atribuyendo a la madre la custodia y estableciendo en favor del padre un régimen de visitas progresivo en tres fases informado por los profesionales del punto de encuentro familiar (PEF) de Vitoria-Gasteiz.

2)- El 31 de marzo de 2015 se había dictado sentencia absolviendo al padre de un presunto delito de maltrato no habitual contra la madre con motivo de la discusión habida entre ellos el 4 de julio de 2013 (15 días antes de nacer el menor).

El 18 de mayo de 2016 se dictó sentencia absolviendo al padre de un presunto delito de maltrato no habitual contra la madre con motivo de la discusión habida entre ellos el 19 de abril de 2014 (el día en que finalizó el mes de convivencia en 2014).

Ambas causas penales fueron definitivamente archivadas en mayo de 2015 y en junio de 2016 respectivamente.

3)- En fase de ejecución de la sentencia de 25 de septiembre de 2015 que por acuerdo de los progenitores otorgó la custodia a la madre, el 27 de septiembre de 2016 el padre presentó un escrito interesando el régimen de custodia compartida.

El 12 de enero de 2017 el equipo psicosocial judicial de Álava emitió informe considerando positivamente el desarrollo de las visitas, pero desfavorable a la custodia compartida debido a la corta edad del menor (3 años), al prolongado distanciamiento que existió con el padre, y a la falta de consolidación de los vínculos.

El 23 de noviembre de 2017 esta Audiencia Provincial, Sección 1ª, dictó auto poniendo fin al prolongado desarrollo de las fases previstas en la sentencia de 25 de septiembre de 2015, y normalizando el régimen de visitas en favor del padre (una tarde entre semana, fines de semana alternos y la mitad de los periodos vacacionales escolares) con entregas y recogidas en el PEF salvo acuerdo de los progenitores, así como señalando al padre, en cuanto a su solicitud de guarda compartida, que debía acudir al correspondiente procedimiento para obtener una sentencia de modificación de la custodia materna. El padre no lo hizo.

El 16 de octubre de 2018 el equipo del PEF informa que iba a proceder al cierre del expediente ya que los progenitores habían demostrado iniciativa comenzando una nueva etapa de intercambios por su cuenta sin necesidad del PEF y en beneficio del menor, resultando que no habían comunicado incidencia alguna en esta nueva etapa.

4)- Y así, sin que consten especiales incidencias, se venían desarrollando las visitas (mediando el mes de convivencia en 2020), hasta que teniendo el niño 7 años, a las 22:07 horas del día 2 de mayo de 2021 la madre lo llevó a urgencias médicas donde aquél refirió que el padre le había tirado del brazo y lo había arrastrado por el suelo chocándose contra las paredes y los muebles, quejándose de dolor en la zona donde se le objetivó una leve mácula eritematosa de unos 0,5 centímetros de diámetro.

Por este hecho al día siguiente la madre interpuso denuncia en la comisaría de Vitoria-Gasteiz, manifestando que el padre dirigía al menor de forma habitual frases como: "eres un mierda", "eres peor que una niña", "no vales para nada", "niña, niña, niña!!!", habiéndole llegado a escupir; también manifestó la madre que durante el mes de convivencia en 2020 en el domicilio del padre en DIRECCION000, ella presenció como el padre le daba puñetazos en el estómago al menor si se quejaba y pellizcos; y terminó solicitando una orden de protección del menor respecto del padre.

La denuncia dio lugar a las Diligencias Previas núm. 656/2021 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz, el cual dictó auto el 6 de mayo de 2021 denegando la orden de protección, decisión que fue ratificada por esta Audiencia Provincial, Sección 2ª. Dado que los hechos contra el menor habrían tenido lugar en el domicilio del padre, esta causa se sigue desde 2021 como las Diligencia Previas de procedimiento abreviado núm. 229/21 ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Miranda de Ebro, constando providencia dictada el 9 de septiembre de 2022 por dicho juzgado, en la que señala para el 4 de noviembre siguiente la prueba preconstituida consistente en exploración del menor. El 26 de enero de 2023 el padre ha presentado escrito con relación a la admisión de la anterior resolución como prueba para esta alzada, y no dice que esta causa penal contra él hubiera sido sobreseída.

5)- Tres años y medio después de que así se lo indicara este tribunal, hubo de darse la denuncia del día 3 de mayo de 2021 contra él para que el día 17 de mayo de 2021 el padre interpusiera la demanda de la que traemos causa solicitando la custodia compartida. No obstante, el padre afirmó en el hecho quinto de la demanda que dicha denuncia es consecuencia de que "recientemente [no concreta desde cuándo] el padre comunicó a la madre que tenía previsto consultar con un abogado para solicitar la guarda y custodia compartida", lo cual niega la madre al contestar la demanda. El padre fundamenta la modificación que solicita en que su relación con el hijo es excelente y ha llegado el momento de que la custodia sea compartida. La madre se opone describiendo una serie de circunstancias que desaconsejan la custodia compartida.

6)- Dado que la Unidad de salud mental infanto-juvenil de Vitoria-Gasteiz perteneciente al Servicio público vasco de salud Osakidetza desestimó un tratamiento farmacológico para el menor, el 24 de junio de 2021 la madre llevó al menor a DIRECCION002 adscrita a DIRECCION003 Servicio de la Diputación foral de Álava para la atención sociojurídica y psicosocial especializada en violencia de género. La madre había sido atendida por dicho servicio en 2015, y tras detectar el reciente malestar psicológico de la madre asociado a la situación familiar, el servicio inicia una intervención específica con el menor a cargo del psicólogo del programa foral Sr. Victoriano . A fecha 26 de abril de 2022 en la que el Sr. Victoriano emite el informe que obra unido en los presentes autos, había llevado a cabo un total de 13 sesiones de tratamiento psicológico con el menor.

7)- El 3 de octubre de 2021 la madre formuló otra denuncia por hechos ocurridos el mismo día y los días 17, 18 y 19 de septiembre. Manifiesta la madre que el niño refiere que el padre le dice que es "un retrasado mental" cuando no coge dos calcetines del mismo color para colgarlos, y que es "un gilipollas· cuando le ve preocupado si no tiene el móvil para poder llamar a su madre. También manifestó la madre que el trato del padre hacia el hijo "no es adecuado desde que nació", así como que cada vez que le toca ir con el padre "se va llorando, con ansiedad porque no quiere estar con él".

Esta denuncia dio lugar a las Diligencias Previasde procedimiento abreviado núm. 616/21 ante el mismo Juzgado de Instrucción núm. 2 de Miranda de Ebro. Consta auto dictado el 16 de marzo de 2022 señalando el día 11 de mayo para tomar declaración como investigado al padre y acordando llevar a cabo la exploración del menor como prueba preconstituida ante el equipo psicosocial judicial de Burgos.

En todo caso, es de señalar que, en el mismo escrito de contestación a la demanda de modificación de la custodia, firmado el 8 de noviembre de 2021, la madre formuló reconvención solicitando el aumento de la pensión de alimentos en favor del menor y a cargo del padre, pero no solicitó modificación alguna del régimen de visitas, siendo su postura la de oponerse a la custodia compartida, no a que el menor continúe visitando normalmente al padre.

8)- El 7 de marzo de 2022 la psicóloga forense Sra. Guillerma perteneciente al equipo psicosocial judicial de Álava emitió informe psicológico en relación a la custodia en el presente procedimiento.

El 11 de marzo de 2022 la juzgadora de primera instancia acordó en beneficio del menor convocar a las partes a una primera sesión informativa de mediación con el servicio de justicia restaurativa. El 12 de abril dicho servicio informó que el proceso de mediación no se había podido finalizar con acuerdo.

El 27 de junio se celebró el acto de la vista oral, en el cual declararon el Sr. Victoriano como testigo-perito y la Sra. Guillerma como perito judicial. En trámite de conclusiones el ministerio fiscal emitió informe estimando que la custodia compartida no iba a beneficiar al mayor interés del menor.

SEGUNDO- La sentencia de primera instancia y los motivos del recurso, desde la perspectiva de la valoración de la prueba.

I)- En la sentencia la juzgadora empieza por valorar que ambos progenitores acordaron la custodia materna porque era lo más conveniente para el niño.

El relato del recurso omite que traemos causa de un acuerdo de custodia materna desde septiembre de 2015, y con ello omite que el acuerdo no es sino lógico resultado de la realidad habida, consecuencia del devenir de los hechos, pues de facto hasta entonces la custodia había sido exclusivamente materna habida cuenta que la convivencia del menor con los dos progenitores en sus entonces más de 2 años de vida se había limitado a dos meses correspondientes a dos intentos fallidos de convivencia de los progenitores.

No es que, como alega el recurso, el padre se hubiera visto privado injustamente de la convivencia con su hijo. No debe perderse de vista que no estamos ante un supuesto de hecho al uso, en el que haya existido una convivencia estable con una cierta duración del hijo con ambos progenitores anterior a una ruptura sentimental de la pareja. Además, el acuerdo se extendió al establecimiento de un régimen de visitas del padre con el menor, de carácter necesariamente progresivo atendidas las circunstancias que venían dadas. Ciertamente, el desarrollo de las fases fue positivo al punto de normalizarse el régimen de visitas, pero lo que aquí es único objeto de discusión se concreta en si, como planteaba el padre en la demanda, el desarrollo normalizado de las visitas ha propiciado una relación paternofilial tan excelente que justifique el establecimiento de la custodia compartida.

II)- Después la juzgadora entra a valorar lo informado por la perito judicial: la madre es la figura más implicada y con mayor desarrollo de habilidades de supervisión y afectivas que promueven el proceso de autonomía de menor; el padre tiene rasgos de inmadurez e impulsividad, presenta limitaciones para atender las necesidades afectivas y emocionales del menor, no llega a entender y empatizar con dichas necesidades, y lo trata como un igual y no como un menor, generándole malestar, todo lo cual desaconseja la custodia compartida ya que con ella la situación no mejoraría sino que el malestar del menor se vería agravado.

Seguidamente valora lo informado por el testigo-perito: el menor presenta un malestar emocional significativo con la figura paterna (miedo, tristeza) consecuencia de la dinámica familiar con el padre; el niño manifiesta que el padre le humilla, que se dirige a él con términos despectivos y agresivos, que no le presta suficiente atención con dejación incluso en la cobertura de las necesidades básicas.

De lo informado por ambos profesionales y a la vista de las dificultades de la relación paternofilial la juzgadora estima que en el presente supuesto la custodia compartida no va a ser beneficiosa para el hijo menor, de manera que no concurre uno de los presupuestos esenciales para su adopción.

El recurso resta importancia a lo informado por la perito judicial, tratando de contextualizarlo. Sin embargo, de lo informado por la perito judicial para el presente procedimiento, en modo alguno resulta que la relación paternofilial sea excelente, sino claramente disfuncional, no siendo ello achacable a que el menor sólo hubiera estado con el padre una tarde entresemana, fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones desde hacía cuatro años y medio (para cuando la perito judicial exploró al menor en el presente procedimiento), tiempo más que suficiente para que el padre cuanto menos hubiera llegado a entender y empatizar con las necesidades emocionales del menor, sin perjuicio de que, además, los rasgos de la personalidad del padre lo lleven a tratarlo como a un igual. E insistimos, no se discuten los aspectos positivos que indudablemente presenta el padre según la propia perito judicial (resultados de la prueba psicométrica aplicada, su interés y motivación para el cuidado del niño, incluso capacidad), sino si efectivamente se justifica la custodia compartida desde el punto de vista del interés del menor, sin que sea de recibo la pretensión del recurso de que los "ajustes se harán con la convivencia diaria", cuando lo que informa la perito judicial es que precisamente con la custodia compartida el malestar del menor no mejoraría, sino que se vería agravado.

En cuanto a lo informado por el testigo-perito, el recurso incide en diversas circunstancias como la del servicio al que pertenece este profesional, la de que ha sido la madre quien unilateralmente ha decidido que sea él quien atienda al menor, y la de que el testigo-perito ha elaborado el informe sin la presencia del padre y sin tener en cuenta los informes positivos del PEF que obran en autos. Sin embargo, la madre primero acude al servicio vasco de salud (al pediatra del niño que lo deriva a la UPI) según hace constar en su informe la perito judicial, y es después, cuando descartan la necesidad de tratamiento farmacológico, cuando la madre lo lleva al servicio foral donde ella había sido atendida, y donde procuran al menor una intervención específica para él mediante tratamiento psicológico del daño emocional sufrido (no para valorar habilidades parentales); además, lo informado por el PEF tuvo su concreción en la normalización del régimen de visitas, resultando que el último informe del PEF data de octubre de 2018 y el testigo-perito ve por primera vez al menor en junio de 2021. En cualquier caso, lo relevante es que, como se colige de lo razonado por la juzgadora, lo informado por el testigo-perito es compatible con lo informado por la perito judicial.

III)- A continuación, la juzgadora establece que en el presente supuesto también ha quedado acreditado que entre los progenitores existe un gran nivel de conflictividad mantenido en el tiempo al punto de que en la actualidad la única comunicación que mantienen es vía abogados.

En este sentido, la juzgadora trae los indicadores que ambos profesionales han detectado en el menor, de su implicación en la problemática de los progenitores generándole confusión y cierta preocupación; además, consta que el padre ha bloqueado a la madre en todos los medios de comunicación.

Lo cual, estima la juzgadora, no sólo hace inviable llevar a cabo un ejercicio compartido de la custodia, sino que resulta relevante desde la perspectiva del interés del menor al ser muy probable que el menor se viera más implicado en el conflicto personal de los progenitores, repercutiendo en su estabilidad emocional.

El recurso se limita a argumentar que las desavenencias entre los progenitores no implican incapacidad para ejercer ambos la custodia. No obstante, no es tanto que el gran nivel de conflictividad entre los progenitores afecte o no a la capacidad de cada uno respecto al cuidado del hijo común, sino que hace inviable un régimen de custodia compartida por lo que éste implica.

En el fondo, sobre este particular, lo que el recurso alega es que la juzgadora omite completamente en la sentencia referirse al contenido de las dos sentencias penales que absuelven al padre en 2015 y 2016 por sendos delitos de maltrato no habitual contra la madre, así como al contenido del auto confirmado en apelación denegatorio de la orden de protección que la madre solicitó para el hijo en la denuncia de 3 de mayo de 2021.

Antes que nada, hemos de recordar que a la juzgadora y a esta sala le vinculan los hechos declarados probados en las sentencias penales, no la valoración que en ellas se hace obviamente desde la perspectiva de la jurisdicción penal que no es la que nos compete. Y lo que los hechos probados de las dos sentencias penales ponen de manifiesto es que la conflictividad arrastra incluso a falta de 15 días de que naciera el hijo común. Por lo demás, siendo los hechos probados de 2013 y 2014, lo cierto es que después, en 2015, los progenitores acordaron la custodia materna, e incluso más tarde, en 2018, prescindieron definitivamente del PEF para llevar a cabo el régimen de visitas, llegando incluso a intentar la convivencia durante un mes en 2020 (coincidiendo con el principio del confinamiento), pero como siempre con el trasfondo de conflictividad que ha vuelto a aflorar definitivamente (al menos hasta ahora, por lo que consta en autos). El 2 de mayo de 2021 es cuando la madre lleva al menor a urgencias hospitalarias, y lo que en sede penal se valore sobre lo denunciado el día 3 a los meros efectos de decretar o no una orden de protección, no vincula a la juzgadora de primera instancia ni a este tribunal de apelación a quienes compete resolver sobre la demanda civil interpuesta por el padre el día 17, máxime cuando resulta que la madre no reconviene solicitando la suspensión o la limitación del régimen de visitas del menor con el padre.

IV)- Por último, la juzgadora tiene en cuenta que se están tramitando las diligencias previas núm. 616/21 que se siguen contra el padre apareciendo como víctima el hijo.

Esta causa 616/21 es la que tiene origen en la denuncia del día 3 de octubre de 2021, obrando unida a los autos la resolución de 16 de marzo de 2022 de la que se comprende que la causa está abierta.

Pero sucede que cuando la juzgadora dicta sentencia no obraba en autos la resolución de 9 de septiembre de 2022 unida a efectos de prueba para esta segunda instancia, resolución de la que se colige que la causa penal por la denuncia de 3 de mayo de 2021 sigue abierta como las diligencia previas núm. 229/21.

El recurso (y el escrito de alegaciones sobre los documentos acompañados a la oposición al recurso) induce a confusión, como si sólo hubiera abierta una causa penal contra el padre, y no la que tiene en cuenta la juzgadora (616/21), sino la otra (229/21).

En definitiva, que de la prueba practicada la juzgadora concluye que no se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo de acordar la custodia materna, que justifique la modificación solicitada, así como que dicha modificación en nada ha de resultar beneficiosa para el menor, siendo su interés el que ha de primar al ser el más digno de protección. Conclusión que la sala hace suya pues lo que resulta acreditado no es que el desarrollo del régimen de visitas normalizado durante estos últimos años (desde que el menor tenía más de 5 años), haya derivado en una relación del hijo con el padre que efectivamente justifique en interés del menor que la custodia pase a ser compartida.

TERCERO- La sentencia de primera instancia y los motivos del recurso, desde la perspectiva de la legislación aplicable y de la jurisprudencia que la interpreta.

I)- En la sentencia la juzgadora cita los artículos 90 y 91 del Código Civil y recuerda cuáles son los requisitos que según la jurisprudencia son necesarios para poder acordar una modificación de las medidas definitivamente acordadas en su día, teniendo en cuenta en cada caso las circunstancias concretas que concurren en la actualidad. Expresamente la juzgadora trae sentencias en las que el Tribunal Supremo enseña que ni la existencia previa de un convenio regulador sobre la custodia materna del hijo ni la estabilidad del hijo en situación de custodia exclusiva con la madre son justificación para no acordar la custodia compartida, pero siempre que así lo requiera el interés del menor (ampliamente también referenciado por la juzgadora, dándolo aquí por reproducido).

El recurso afirma que en el presente caso el interés del menor aconseja la custodia compartida. Pero no es lo que resulta de la prueba practicada.

II)- También cita la juzgadora el art. 92 CC y el art. 9.3 de la Ley vasca de relaciones familiares en supuestos de ruptura de los progenitores, y abunda en que la custodia compartida es la medida deseable, a salvo los supuestos en los que sea perjudicial para el interés del menor tal y como resulta acreditado en el presente supuesto.

El recurso transcribe en su totalidad el art. 92 CC y el art. 9 de la Ley vasca, afirmando que en el presente caso la custodia compartida redunda en beneficio del menor. Pero no es lo que resulta de la prueba aquí practicada. Llegados a este punto, hemos de señalar que el ministerio fiscal solicita la desestimación del recurso, debiéndose reiterar que en primera instancia informó en el sentido de que la custodia compartida no iba a beneficiar al mayor interés del menor.

III)- No desconoce la juzgadora el art. 9.2 de la Ley vasca (el cual también cita), en tanto que dispone que las malas relaciones entre los progenitores no será obstáculo ni motivo " suficiente" para no otorgar la custodia compartida " en interés del menor", incluso trae SSTS por las que a efectos de la adopción de la custodia compartida son irrelevantes las malas relaciones entre los progenitores mientras no afecten el interés del menor perjudicándolo.

El recurso trae la doctrina de esta Audiencia Provincial sobre la cuestión citando una sentencia (la núm. 206/2016) en la que razonamos que debe primarse la custodia compartida incluso cuando los progenitores mantengan una pésima relación entre ellos, si son capaces de establecer una relación viable entre ellos basada en el respeto y en la colaboración, con el objetivo de facilitar al hijo común la más frecuente y equitativa relación con ambos y de distribuir de forma justa y proporcional la atención a las necesidades del hijo (siempre sobre la base de que puede denegarse la custodia compartida cuando sea perjudicial para el menor). No es aquél el caso que nos ocupa, en el que aparece acreditada la existencia de indicadores de la implicación del menor en la problemática de los progenitores, así como la alta probabilidad de que con la custodia compartida el menor se viera más implicado en el conflicto personal de los progenitores, repercutiendo más en su estabilidad emocional.

IV)- Por último, la juzgadora también aplica en especial el art. 92.7 CC, según el cual " no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos".

El recurso alega que denegar al padre la custodia compartida supone continuar penalizándolo por unos malos tratos inexistentes, estigmatizándolo injustamente. Pero archivados previa absolución los dos procesos penales seguidos por maltrato no habitual contra la madre, lo cierto es que en la actualidad el padre está incurso en dos procesos penales iniciados ambos por presuntamente atentar contra la integridad física y/o moral del menor estando bajo su cuidado en su domicilio.

Así las cosas, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha dictado Auto el 11 de enero de 2023, recurso núm. 8870/2021, acordando " Plantear al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 92.7 del CC , habida cuenta de su eventual oposición con los arts. 10.1 CE , relativo al derecho al libre desarrollo de la personalidad; 8 CEDH, que protege la vida familiar; 39, apartados 1, 2 y 4 CE, que consagra el principio del interés superior del menor, como igualmente hace el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , en relación con el art. 10.2 CE , en los términos antes desarrollados" y suspendiendo provisionalmente la tramitación del recurso de casación hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión.

Es de resaltar que dicho planteamiento de inconstitucionalidad con suspensión provisional de la tramitación del recurso, lo hace el alto tribunal para un supuesto en el que la medida definitiva vigente era ya la custodia compartida y la misma viene reputada en las resoluciones judiciales y en informe de especialista como lo más beneficioso al interés superior del menor incluso iniciado proceso penal. Pero en nuestro supuesto lo cierto es que la juzgadora aplica el art. 92.7 CC en último término, a modo de argumento de cierre a todo lo valorado y razonado antes ampliamente, pues ya había concluido claramente que el interés superior del menor no es modificar la custodia materna en una custodia compartida, sino mantener la custodia materna. Es decir, en el presente supuesto el art. 92.7 CC no entra en colisión con el interés superior del menor.

Así lo colegimos del propio ATS citado, en el que tras recordar que " Esta sala viene considerando, por ejemplo, en su sentencia 404/2022, de 18 de mayo , que: "La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés"...", fundamenta su decisión en los siguientes términos: " En la STC 106/2022, de 13 de septiembre , se descartó la inconstitucionalidad del art. 94, párrafo cuarto del CC , con respecto al régimen de visitas, dado que, en el propio precepto, se establecía que, no obstante, la autoridad judicial, en resolución motivada y en atención al interés superior del menor, podía establecer, en casos como el presente, un régimen de visitas, comunicación o estancia con el progenitor incurso en un proceso penal iniciado por los mismos ilícitos criminales, o por la existencia de indicios de violencia doméstica o de género.

Ahora bien, el art. 92.7 del CC , en su redacción vigente, no permite al tribunal valorar la gravedad, naturaleza o alcance del delito que se atribuye a uno o a ambos progenitores, ni el efecto que desencadena en la relación con los hijos o hijas menores de edad, tampoco contempla su carácter doloso o culposo, ni las concretas circunstancias concurrentes que exijan un específico tratamiento individualizado. Opera, por el contrario, con carácter imperativo y automático, sin admitir excepción alguna. Incluso basta que cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal, todavía no enjuiciado, para que se vede la custodia compartida.

Con ello, se subordina o posterga, sin posibilidad de valoración alternativa o tratamiento específico alguno, el interés de un menor, considerado como superior, primordial, bien constitucional y principio de orden público, susceptible, como tal, de limitar el núcleo tuitivo de los derechos fundamentales que entren en conflicto incompatible con dicho interés, en los supuestos en que uno de los padres se encuentre inserto en un proceso penal seguido por ilícitos comportamientos de tal clase, casos en los que su interés superior no puede ser ponderado, por el operador jurídico, sean cuales sean las circunstancias concurrentes.

En la precitada STC 106/2022, de 13 de septiembre , con respecto al recurso de inconstitucionalidad del art. 94, párrafo cuarto, del CC , no se consideró lesionado el art. 39 CE , ni los convenios internacionales que protegen dicho interés, toda vez que:

"En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también "la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad" ( apartado 4 del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género -en adelante LOVG-, introducido por la disposición final décima de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio ), por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1.1 LOVG)".

En el caso que nos ocupa, el niño viene disfrutando de un régimen de custodia compartida, que le permite mantener vivos, directos, asiduos y estrechos vínculos con su padre y madre, goza de unas excelentes relaciones con ellos, y, además, dicho régimen se está desarrollando sin incidencia negativa alguna.

La circunstancia de la formulación de una denuncia penal por la madre, relativa a un hecho aislado, consistente en unos supuestos golpes sufridos en el antebrazo, no causantes de lesiones, y pendientes de enjuiciamiento, sobre los cuales el padre goza de presunción de inocencia, conforman, a tenor del art. 92.7 CC , un óbice irremediable para el mantenimiento de un régimen de custodia compartida, que se ha reputado, en sendas resoluciones judiciales y en informe de especialista, más beneficioso al interés superior del menor.

Y de ahí surgen nuestras dudas de inconstitucionalidad, que sometemos al tribunal máximo intérprete de la adecuación de las leyes a los principios y derechos constitucionales, toda vez que el art. 92.7 del CC podría colisionar con el interés superior del menor consagrado en el art. 39 CE y en los convenios internacionales suscritos por España, afectar, de forma negativa, al libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE , al no contemplar todo el haz de circunstancias posibles, y suponer una injerencia no debidamente justificada en el derecho a la vida privada del art. 8 CEDH , tal y como es concebido jurisprudencialmente.

Consideramos que caben otras medidas alternativas menos gravosas, para la consecución de la finalidad legítima perseguida, como es el prudente arbitrio judicial para evitar situaciones como las que el precepto quiere prevenir, siendo desproporcionada la norma cuestionada, en tanto en cuanto no permite entre en juego el principio del interés superior del menor de máximo rango constitucional, al no preverse excepciones al régimen imperativo del art. 92.7 CC , y no ofrecer opciones resolutivas, como si hace el art. 94 del CC .

Todo ello, con la finalidad de ponderar las circunstancias concurrentes, aun teniendo en cuenta que el régimen de custodia compartida exige una mayor colaboración entre los padres, lo que conforma un elemento a ponderar, pero que, en el supuesto litigioso, no es óbice para el correcto funcionamiento de la medida de custodia compartida, que se evidencia como más beneficiosa para el niño, y que viene funcionando, correctamente, cara a la formación y desarrollo de su personalidad e integración futura en el mundo de los adultos con los resortes adecuados para ello.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

Las dudas de inconstitucionalidad no suponen de ninguna manera que, en la determinación del régimen de custodia compartida, esta sala no tenga en cuenta las situaciones de violencia de género, o sobre los menores, o las dificultades derivadas de las malas relaciones entre los padres. Así lo venimos considerando a través de una consolidada doctrina jurisprudencial, en el ejercicio de la función nomofiláctica y unificadora de la interpretación de los textos legales, de las que son expresión, por ejemplo, las sentencias 350/2016, de 26 de mayo ; 23/2017, de 17 de enero ; 175/2021, de 29 de marzo , o 372/2021, de 31 de mayo , entre otras.".

E igualmente lo colegimos de AATS dictados con posterioridad. Del de fecha 22 de marzo 2023, recurso núm. 7018/2022, con cita de las SSTS núm. 194/2016 y 22/2018: " ..."Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 )."...."; para un supuesto en el que atendidas las circunstancias concurrentes en el caso concreto se estima correctamente aplicado el principio del interés superior del menor al establecerse la custodia compartida. Y para supuestos en los que atendidas las circunstancias concurrentes en el caso concreto se estima correctamente aplicado el principio del interés superior del menor al denegarse el establecimiento de la custodia compartida, lo colegimos de los AATS de 8 de febrero de 2023, recurso núm. 4695/22, y de 15 de marzo de 2023, recurso núm. 7646/22.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia se primera instancia.

CUARTO- Sobre las costas.

Dada la especial naturaleza de los intereses debatidos, no se hará expresa imposición de las costas causadas por el recurso.

Vistos los artículos citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación,