Sentencia Civil 267/2024 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1562/2023 de 12 de marzo del 2024

PRIMERO. - Antecedentes. La Sentencia de instancia. Motivos del recurso.

En la demanda de modificación de medidas definitivas, D. Donato solicitaba la modificación de las medidas aprobadas con respecto a su hija menor, Inmaculada, nacida en 2016, por sentencia número 537/2017, de 23 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vitoria-Gasteiz. A ello se oponía la parte demandada, Dª. Candida, entendiendo que no habían variado las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de aprobar las medidas en el año 2017.

La sentencia de instancia, núm. 197/2023, de 2 de octubre de 2023, dictada en el procedimiento de Modificación de medidas supuesto contencioso núm. 1574/2021, estimaba parcialmente la demanda interpuesta por el progenitor, acordando la modificación de la sentencia núm. 537/2017, dictada el 23 de noviembre de 2017, en los siguientes términos:

"1.- Régimen de guarda y custodia compartida.

La convivencia compartida será en la modalidad semanal, por periodos alternos de una semana que comenzarán, debiendo realizar el cambio de custodia, los lunes tras finalizar la jornada escolar de la menor, siendo el progenitor que cesa en la custodia el que llevará a la niña al colegio y el progenitor que comience en la misma el que la recogerá a la salida del centro escolar.

El progenitor que esa semana no está conviviendo con la menor tendrá derecho a un día de visita entre semana, desde la salida del colegio, o en su defecto, desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, reintegrando a la menor en el domicilio del otro progenitor. Dicha visita será, en defecto de pacto, los jueves.

Los puentes escolares, fechas importantes y vacaciones, se mantiene el régimen regulado en la Sentencia nº 537/2017 .

2. Pensión de alimentos.

I.- Se fija una pensión por gastos ordinarios de la hija en la cantidad de 100 euros/mes, siendo que los progenitores abonarán el 50% cada uno de ellos.

Si los gastos ordinarios de la menor fueran superiores a la pensión señalada, ambos progenitores contribuirán en el porcentaje señalado.

Dicha pensión se ingresará en una cuenta corriente común, en los cinco primeros días del mes y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u otro organismo que le sustituya. La primera actualización se efectuará en el mes de enero de 2024.

II.- La comida, ropa y habitación será por cuenta de cada uno de los progenitores cuando atiendan a la custodia semanal.

III.- En relación con los gastos extraordinarios, se establece que los mismos sean abonados al 50%. Se considera como gasto extraordinario, dicho sea con una enumeración indicativa pero no exhaustiva: Gastos médicos en la medida en que no sean cubiertos por el Sistema público de salud o, en su caso, el seguro privado concertado que tengan los progenitores, tales como gastos médico-farmacéuticos, psicólogo, logopeda, oculista, material óptico, ortodoncia, prótesis ortopédicas, etc. Gastos de matrícula universitaria o formación profesional en la parte no cubierta por el sistema de becas. Gastos de estancia y transporte de la hija cuando curse sus estudios fuera de su localidad. Actividades deportivas, académicas, extraescolares, campamentos, cursos de verano y viajes que realice la hija al extranjero, con la finalidad de aprender idiomas u otras materias que tengan relación con sus estudios, sin perjuicio de que éstos necesitarían acuerdo previo de ambos progenitores. Y cualesquiera otros que los progenitores estén de acuerdo y se comuniquen previamente.

3.- Se mantienen el resto de medidas acordadas en la Sentencia nº 537/2017 ,

siempre que no contradigan las acordadas en la presente resolución."

Frente a la sentencia de instancia, apela la Sra. Candida por los motivos siguientes. En primer lugar, reitera, como premisa previa, la nulidad de actuaciones al entender que el Tribunal de instancia ha conculcado lo dispuesto en el artículo 49 bis 2 de la LEC relativo a la competencia obligatoria. En este punto, indica que ya informó al Juzgado de instancia como cuestión previa al inicio del juicio oral de la existencia de violencia de género por lesiones protagonizadas por el Sr. Donato.

Subsidiariamente, para el caso de no estimarse la nulidad de actuaciones, la parte apelante impugna el establecimiento de la custodia compartida por los siguientes motivos: inexistencia de la modificación de circunstancias; no haberse tenido en cuenta ni el principio "favor filii", ni la opinión de la menor efectuada al Equipo Psicosocial, ni la práctica anterior, ni la distancia entre los dos domicilios de los progenitores. Entiende la parte recurrente que no se cumplen las circunstancias para la modificación de medidas, ex art. 9 de la Ley 7/2015. En este punto, alega la existencia de una distancia amplia entre las poblaciones donde residen los progenitores, con falta de arraigo de la menor, horarios de trabajo incompatibles con el cuidado, y necesidad de estabilidad para la menor.

Con todo, la parte recurrente solicita la estimación del recurso de apelación, dictándose resolución por la que se acuerde lo siguiente:

1.- Nulidad de actuaciones ex. art. 49 bis 2 LEC.

2.- Revoque la sentencia de instancia por la que se desestime la demanda interpuesta.

3.- Subsidiariamente, se fije unas visitas de jueves a lunes con las demás medidas fijadas en la Sentencia 537/2017, de 23.11.2017.

4.- Subsidiariamente, se fije una pensión alimenticia a satisfacer por el padre a favor de su hija, en la cantidad de 200 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC, más el 100% gastos extraordinarios a satisfacer por el padre, conforme al cálculo del CGPJ que se acompaña como Documento nº 2.

La parte demandante se opone al recurso de apelación indicando que la solicitud de modificación de medidas tiene como finalidad salvaguardar el interés superior de la menor, que en el momento de dictarse las medidas en el año 2017 contaba únicamente con año y medio de edad, habiendo transcurrido prácticamente siete años en la actualidad. Indica que el progenitor es perfectamente capaz de atender a la menor y de conciliar su cuidado con su vida profesional, así como que no resulta un obstáculo que no resida en Vitoria, habida cuenta de la escasa distancia existente entre DIRECCION000 (Condado de DIRECCION001), y la capital de la provincia.

El Ministerio Fiscal se opone igualmente al recurso entendiendo que la sentencia se ajusta a Derecho y salvaguarda de manera ajustada los intereses de la menor de edad.

SEGUNDO .- Primer motivo del recurso.

El artículo 49 bis de la LEC, sobre la pérdida de la competencia cuando se produzcan actos de violencia sobre la mujer, establece lo siguiente en su apartado segundo:

"2. Cuando un Juez que esté conociendo de un procedimiento civil, tuviese noticia de la posible comisión de un acto de violencia de género, que no haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal, ni a dictar una orden de protección, tras verificar que concurren los requisitos del apartado 3 del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial , deberá inmediatamente citar a las partes a una comparecencia con el Ministerio Fiscal que se celebrará en las siguientes 24 horas a fin de que éste tome conocimiento de cuantos datos sean relevantes sobre los hechos acaecidos. Tras ella, el Fiscal, de manera inmediata, habrá de decidir si procede, en las 24 horas siguientes, a denunciar los actos de violencia de género o a solicitar orden de protección ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que resulte competente. En el supuesto de que se interponga denuncia o se solicite la orden de protección, el Fiscal habrá de entregar copia de la denuncia o solicitud en el Tribunal, el cual continuará conociendo del asunto hasta que sea, en su caso, requerido de inhibición por el Juez de Violencia sobre la Mujer competente."

En el caso de autos, sin embargo, la única prueba sobre los extremos invocados por la parte recurrente incluye un correo electrónico remitido por parte de la Ertzaintza - Gasteiz Administración, el cual fue aportado en el acto de la vista oral en instancia por la parte demandada. En el correo electrónico se indica: "En relación a su solicitud de información sobre actuación en el domicilio de Dª. Candida el pasado 28.05.2015 procedo a comunicarle que al citado domicilio sito en la DIRECCION002, acudió un recurso policial identificando a la persona que ustedes representan y a un varón. Ambas personas delante de la patrulla manifiestan que se ha tratado de una fuerte discusión y que durante la misma el varón ha bajado una persiana, momento en el que se ha fracturado el cristal de una ventana".

No ha quedado acreditado, así, que existiera posterior denuncia por parte de la Sra. Candida, o que se siguieran actuaciones por presunto delito en el ámbito de la violencia de género frente al demandante, en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Vitoria-Gasteiz. No acreditándose la incoación de procedimiento penal alguno al respecto, el motivo del recurso no puede ser acogido, sin que exista causa para decretar la nulidad de las actuaciones desplegadas en primera instancia.

TERCERO.- Restantes motivos del recurso. Modificación de medidas.

La parte recurrente solicita la revocación del sistema de guarda y custodia compartida fijado en la sentencia de instancia, solicitando se retorne al régimen de guarda y custodia exclusiva materna que se estableció en el año 2017. Subsidiariamente, solicita en el recurso una pensión alimenticia a satisfacer por el padre a favor de su hija, en la cuantía de 200 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC, así como que el 100% de los gastos extraordinarios en que pudiera incurrir la menor sean satisfechos igualmente por el progenitor.

Sobre la modificación de medidas, el artículo 775 de la LEC dispone: "1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777.

3. Las partes podrán solicitar, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773."

Se trata, por tanto, de un procedimiento específico dentro de los procesos especiales relativos a los procesos matrimoniales y de menores, que exige, para su planteamiento, una variación sustancial de las condiciones examinadas al determinar las medidas definitivas en el procedimiento inicial.

Es criterio jurisprudencial predicable a los procedimientos de modificación de medidas, por tanto, la necesidad de probar si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de la misma, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar.

2. Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores periféricos o accesorios.

3. Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4. Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Es posible hacer igualmente referencia a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores. Dicho precepto establece, en su apartado tercero:

"3. El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias:

a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores.

b) El número de hijos e hijas.

c) La edad de los hijos e hijas.

d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.

e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo.

g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas.

h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.

i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten.

j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia."

La STS número 215/2019, de 5 de abril establece, como ha declarado el TS en sentencia número 31/2019, de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , que la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores, en aplicación de lo dispuesto en el art. 91 del Código Civil.

Dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia de primera instancia se debe confirmar en sus pronunciamientos, en cuanto contiene una razonada y razonable valoración de la prueba en orden a considerar la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias que aconseja la modificación del régimen de guarda y custodia en el sentido establecido, ex art. 91 del Código Civil.

El mero hecho de que las circunstancias personales y/o profesionales de los progenitores no se hayan visto esencialmente modificadas desde el año 2017, año en que se adoptaron las medidas que han sido modificadas, no implica que la edad de la menor, nacida en el año 2016, no sea por sí sola una circunstancia a tener en cuenta. En efecto, la menor ha pasado de tener una edad en la que resultaba más beneficioso para ella un sistema de guarda y custodia exclusiva materna, a tener ocho años. Cuenta, así, con una edad en la que un sistema de custodia compartida resulta perfectamente idóneo, máxime cuando ha sido puesta de manifiesto la buena relación que la menor tiene con ambos progenitores.

Es posible citar en este sentido, entre otras, las SSTS de 17 de noviembre de 2015 ( Rec. 1889/2014), de 26 de junio de 2015 ( Rec. 469/2014 ) y de 4 de abril de 2018 , ya referidas por la juzgadora de instancia en su sentencia. La alteración sustancial de circunstancias en el caso de autos viene determinada por la edad de la menor, que al dictarse la sentencia de instancia contaba con seis años de edad, frente a la escasa edad de año y medio que tenía cuando se adoptaron las medidas iniciales. A mayor abundamiento, las propias partes pactaron que revisarían las medidas del convenio transcurridos cuatro años.

El sistema de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia que ahora se recurre resulta beneficioso y favorable para la hija menor, habiéndose acreditado una adecuada vinculación de la menor con ambos progenitores, así como encontrarse habituada a la convivencia en ambos entornos. El Equipo Psicosocial indicaba la existencia de una coparentalidad adecuada en el caso de autos, existiendo comunicación en los asuntos referentes a la menor, alcanzando acuerdos en interés de la misma. Se indicaba igualmente por el Equipo que ambos progenitores se preocupaban por el cuidado, bienestar y estabilidad emocional de la menor, sin que se objetive ningún desajuste que pueda repercutir en un correcto ejercicio de la capacidad parental por uno y otro.

A mayor abundamiento, atendiendo a las residencias de los progenitores y a sus horarios laborales y/o apoyo de la familia extensa, lo cierto es que la juzgadora de instancia valora de forma correcta que no existen obstáculos que impidan un correcto desarrollo de una guarda y custodia compartida. Ambos cuentan con apoyos familiares para el caso de que lo necesiten, y los domicilios apenas se encuentran a una distancia de 25-30 kilómetros, sin que resulte excesivamente gravoso para el día a día o las rutinas de la menor. En este punto, quedó acreditado que la menor se encuentra perfectamente integrada en el domicilio paterno y en la localidad donde este se encuentra, presentando, por tanto, arraigo familiar y social no solo en el entorno materno sino igualmente en el de su padre.

Con todo, la modificación y establecimiento de una guarda y custodia compartida en la sentencia de primera instancia responde a un ánimo de estabilidad para el futuro de la hija menor común de las partes litigantes, que fomenta su integración y relación con ambos progenitores. La totalidad de la actividad probatoria desplegada en la instancia es indicativa de que operan las condiciones objetivas para ofrecer dicha estabilidad a la menor. En efecto, la prueba practicada pone de manifiesto la idoneidad en el presente supuesto de un sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas, sin que existan obstáculos insalvables de habitabilidad, distancias entre domicilios, horarios laborales, etc., que hagan desaconsejable dicho sistema.

Finalmente, la parte recurrente solicita que, de forma subsidiaria, se modifique la sentencia de instancia en lo relativo a la cuestión dineraria. Solicita, así, que, a pesar de establecerse una guarda y custodia compartida, se fije una pensión de alimentos a favor de la menor de 200 euros mensuales, a abonar por el progenitor, quien deberá, también, asumir el 100 % de los gastos extraordinarios de la hija común. Atendiendo a las pretensiones del escrito de contestación a la demanda de modificación de medidas, la parte demandada nada alegó sobre tal extremo, limitándose a oponerse al establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida. No cabe, por ello, y en atención a la totalidad de la prueba desplegada en la instancia, valorada conforme a derecho en la sentencia de 2 de octubre de 2023, acoger la pretensión introducida en este momento por la parte recurrente.

Por todo lo anterior, el motivo del recurso no puede ser acogido, debiendo confirmarse la sentencia dictada en primera instancia en su integridad.

CUARTO .- Costas.

La singular naturaleza de los intereses en juego, en cuanto afectan a una menor, son razón suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas, conforme a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículo citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,