Sentencia Civil 1596/2022 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1868/2022 de 14 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Sentencia, recurso e impugnación.

El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de esta Ciudad, en sentencia de 14 de marzo del 2022, decretó el divorcio del matrimonio compuesto por don Higinio y doña Nicolasa. De dicho matrimonio habían nacido dos hijos, Romeo, que es mayor de edad al haber nacido el NUM000 del 2002, y lo era cuando se interpuso la demanda, y Apolonia, quien, actualmente, cuenta con 16 años.

En cuanto aquí interesa, por ser objeto de recurso, se fijaron las siguientes medidas: 1ª.- La fijación de una pensión mensual a cargo del padre de 400 euros por hijo. 2ª.- El pago de los gastos extraordinarios de la hija menor común en proporción 20/80. 3ª.- Una pensión compensatoria de 400 euros mensuales en favor de doña Nicolasa y durante tres años contados desde la fecha de la sentencia.

La representación de doña Nicolasa recurrió la sentencia pretendiendo que: 1º.- Se incrementara la pensión de cada uno de los hijos a 500 euros. 2º.- Que se incluyeran los gastos extraordinarios del hijo mayor de edad. 3º.- Que la pensión compensatoria lo fuera con carácter indefinido y en un importe mensual de 1.000 euros.

La representación de don Higinio formuló impugnación pretendiendo. 1º.- Que la pensión del hijo se redujera a 250 euros/mes. 2º: - Que la de la hija menor de edad a 300 euros/mes. 3º. - Que se completara la sentencia respecto de los gastos derivados del uso de la vivienda que fuera familiar. 4º.- Que se reinterpretara el concepto de gastos extraordinarios. 5º. - Que se redujera la pensión compensatoria a la cuantía solicitada en la demanda (150 euros mensuales).

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso (informe de 3 de junio del 2022 al folio 637), y no le consta alegación alguna respecto de la impugnación.

SEGUNDO. - Pensiones alimenticias de Romeo y Apolonia.

Los progenitores tienen un deber jurídico de satisfacer alimentos a sus hijos ( artículos 93 y 142 del Código Civil), en el caso de los menores como manifestación de los deberes propios de la patria potestad, en el caso de los mayores como efecto de la relación de filiación. La posibilidad de que el Juez establezca unos y otros en el marco de una sentencia de divorcio está expresamente recogida en el artículo 93 del Código Civil.

Ese precepto indica que, a falta de acuerdo de los progenitores, obliga al Juez a determinar "la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y añade, "Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.".

La determinación de la cuantía concreta está sujeta a un juicio de proporcionalidad que se ve afectado por la forma en que se atribuye la guarda y custodia del menor, y en ambos casos, hijos mayores o menores de edad, se ha de actuar la regla general de proporcionalidad que vincula las necesidades de los hijos con la situación económica de sus progenitores.

En la demanda (marzo del 2021) se decía que Romeo ni estudiaba ni trabajaba y que estaba "sacándose el carnet de conducir". Con esa base fáctica se solicitaba para él una pensión alimenticia a cargo de su padre de 250 euros/mes.

La sentencia recoge una valoración de la situación familiar un año después, la Juez de instancia señala que Romeo sigue conviviendo en el domicilio familiar y depende económicamente de sus padres, que está diagnosticado de síndrome de Asperger, que no estudia ni realizar ninguna actividad laboral, que presenta graves problemas de agresividad, y que rechaza realizar cualquier actividad laboral, incluso en el negocio familiar. En la sentencia se recoge, también, que la cantidad recogida en la demanda fue modificada al alza por la representación de la madre hasta los 500 euros/mes/hijo.

Valorando los ingresos del padre, que los cifra como justificados en 2.000 euros al mes, pero presume muy superiores, la Juez de instancia considera que debe fijar en favor de ambos hijos, sin distinción de edad, una pensión mínima de 400 euros/mes. Para ello, la Juez de instancia (folio 613) realiza una valoración de prueba de presunciones tomando como proposición los datos que aparecen en los extractos bancarios aportados como documental. La centra en tres meses, de septiembre a noviembre del año 2020. Y, como consecuencia de ello, que los ingresos acreditados, más de 3.500 euros cada mes, superan los 2.000 euros mensuales, al margen de los ingresos por alquiler.

La apelante señala que los ingresos de la familia siempre han provenido del negocio regentado por su exmarido, que, tratándose, en parte, de ingresos opacos le ha sido imposible acreditar la totalidad, que pese a lo que consta en el padrón, su vivienda privativa sigue alquilada, y se remite al cuadro aportado con su escrito de conclusiones y referido a las cuentas bancarias durante el periodo junio 2020/julio 2021 (documentos 11 a 17 de la contestación). Afirma que en la cuenta de Banco de Santander no constan otros gastos que los de viajes, restaurantes y compras online, y que, tras dictarse sentencia, el actor abona un total de 1.200 euros como pensiones de alimentos y compensatoria, pero ha dejado de abonar la mitad de la hipoteca, la mitad de los gastos de la segunda vivienda, y los de la vivienda privativa que se siguen cargando en la cuenta de Kutxabank.

No cuantifica los gastos de Romeo, se limita a indicar su enfermedad y su conducta. Y aporta una cuenta propia de lo que gasta en hipoteca en el uso de la vivienda que fuera familiar, en la segunda vivienda y los que debe abonar como gastos extraordinarios. Con ello pretende justificar una pensión compensatoria que luego veremos.

El impugnante señala (se recoge así en la sentencia) que ha ofrecido a su hijo trabajar en el negocio familiar, lo que supone, a su juicio, una situación privilegiada, e incide en que sus ingresos, como obligado a prestar alimentos, se sitúan en unos 38.000 euros mensuales (2020) y que así seguían en el 2021, que existe un préstamo hipotecario (cuota de 391,67 euros mensuales) y que soporta una serie de gastos fijos además de los propios de una vida independiente.

Respecto de su hija, Apolonia, afirma que estudia cuarto de la ESO, abonándose mensualmente 560 euros en concepto de gastos educativos, y añade que no tiene otros gastos que señalar.

Es objeto de discusión la contribución del padre a los alimentos de una hija menor de edad y de un hijo mayor de edad que siguen residiendo, cuando se dicta sentencia, en el domicilio familiar. Esta Sala, en este tipo de procedimientos, es del criterio, claro y reiterado, de que, cuando se trata de los alimentos de los hijos comunes, la opacidad en la expresión de los ingresos propios siempre ha de perjudicar a aquél de los progenitores que así se muestra ante la Autoridad judicial.

Con la prueba practicada en la instancia, siempre en el ámbito de la prestación de alimentos por parte del padre a sus hijos, se pretende obtener una valoración siquiera aproximada de las necesidades de esos hijos y del caudal económico del progenitor llamado a contribuir a que aquellos vean satisfechas, dentro de la nueva situación de ruptura del núcleo familiar, esas necesidades.

Pues bien, la demanda, interpuesta por la representación de don Higinio en marzo del 202, recoge una manifestación de parte: los ingresos del actor ascienden, en concepto de rendimientos netos del trabajo, a unos 24.000 euros anuales. Y para justificarlo aporta la declaración del IRPF del ejercicio del 2020, con unos ingresos brutos anuales de 27.586,20 euros, y sus cuatro "últimas nóminas" en las que él, administrador único de la mercantil Carnicerías Oscar Onecha SL, se auto atribuye, como director del negocio, un salario neto de 2.298, 85 euros (septiembre, octubre y noviembre del 2020 y enero del 2021). Y, de forma complementaria, aporta las cuentas de la sociedad, aprobadas en junio del 2019, pero correspondientes al ejercicio 2018, y cuatro autoliquidaciones de IVA del ejercicio del 2020.

Damos por reproducido lo que observa la Juez de instancia en cuanto a los datos bancarios de un periodo concreto anterior en meses a la presentación de esa demanda, y vamos a centrarnos en el resultado de la prueba que afecta al periodo inmediatamente posterior.

A los folios 339/373 vuelto se acredita que don Higinio y doña Nicolasa eran cotitulares de una cuenta en Kutxabank en la que constan apuntes relativos a gastos de manutención, vestido, farmacia, vivienda, varios, la cuota mensual de un préstamo hipotecario de 373,39 euros, el recibo de Iberdrola, recibos del Ayuntamiento y varias "nóminas". Parece tratarse de la cuenta corriente que atiende a las necesidades familiares de los cuatro.

Esa cuenta, como se infiere de sus conceptos bancarios (en su gran mayoría se trata de gastos de alimentación y vestido) y se surte de lo que califica como "nóminas" y de ingresos realizados por el propio actor y apuntados con varios conceptos: derrama de 250 euros, ingreso en cajero de 300, OP Net 300, 1000, o 1000 euros, devolución del IRPF 2.471,76 euros, y su saldo supera, salvo en el caso de la devolución, puntualmente los 1.000 euros. Si disminuye, quien la administra realiza una aportación que nivela la cuenta.

Ello ya nos dice que la cantidad de 400 euros/mes por hijo permite garantizar de forma adecuada las necesidades de los hijos comunes, pero que, con un máximo de 550 euros al mes, como propone el impugnante, sin que conste otra aportación, esas necesidades no quedarían atendidas.

Pero es que, y, además, también consta que el impugnante mantenía a su nombre una cuenta de operaciones de comercio que se atribuyen a "SC Ultramarinos Onecha" y que suponen cantidades muy superiores. Y no nos consta que la impugnada recibiera cantidad alguna derivada de ese negocio regentado por el padre, oferente de trabajo a su hijo. Se trata de una cuenta en Banco de Santander que dejó de operar, aunque mantiene un saldo positivo, el 22 de abril del 2021.

El actor es, además, titular en exclusiva de un inmueble en la CALLE000 de esta Ciudad, una vivienda en su número NUM001 (folio 378). Y en ella figura empadronado desde el 13 de septiembre del 2021. El 21 de septiembre del 2021 (folio 436) figuraba, además, como titular exclusivo de un local comercial en la calle Pintor Aurelio Vera-Fajardo.

Y a nombre de quienes fueran matrimonio figura inscrita una vivienda en el nº NUM002 del PORTAL000 de esta Ciudad y un apartamento en DIRECCION000 (Alicante)

El conjunto de esas documentales evidencia, como dice la Juez de instancia, que, además de las cantidades aportadas a la cuenta común de la que se surtía la familia para sus gastos y obligaciones, y que se califican de "nominas" aunque no conste trabajo alguno por cuenta ajena, como administrador del negocio de carnicería, el impugnante dispone de fondos que le permiten atender a los gastos de su vida diaria, fondos no explicitados de forma clara en este procedimiento, más aún si como se dice, uno de los inmuebles a su nombre genera rentas.

Siendo así, la cuantía fijada por la Juez de instancia se corresponde con las necesidades propias de un hijo de 20 años, que se están asumiendo, prima facie, por quien convive con él, y que no puede ser obligado a trabajar con su padre como modo de abonarle alimentos.

Y otro tanto ocurre con la pensión fijada a la hija menor común, Apolonia, cuyas necesidades son las propias de una joven de su edad y pueden ser atendidas con los recursos económicos de su padre en apoyo de lo que se madre le presta en el ámbito de su guarda y custodia.

En ambos casos, la recurrente no acredita razón alguna para su incremento. Mantenemos, pues, la cantidad por hijo fijada como pensión de alimentos. 400 euros/mes, que, además, se nos dice que se está pagando.

TERCERO. - Gastos extraordinarios del hijo mayor de edad.

En la sentencia sólo se determina la distribución de los gastos extraordinarios de la hija menor común, y se hace en una proporción de 20% (madre) 80% (padre) en función de los ingresos de uno y otro. Los ordinarios ya van incluidos en el importe de la pensión alimenticia de uno y otro.

Los extraordinarios, que tienen carácter excepcional, son imprevisibles, necesarios, y han de ser adecuados a la capacidad económica de ambos progenitores. Éstos vienen obligados a satisfacerlos en la proporción que corresponda en tanto, y en cuanto aquí interesa, el hijo mayor continúe en el domicilio familiar y no concurra alguna de las circunstancias que suponen la extinción de la obligación de la prestación de alimentos. No resulta, pues, correcto el no extender a esos gastos la distribución fijada en sentencia.

CUARTO. - Reinterpretación de lo que se entiende por gastos extraordinarios a asumir por los progenitores.

El impugnante discrepa de la inclusión de la mención "bachiller" señalando que esos gastos, según la jurisprudencia que apunta, son gastos ordinarios al tratarse de gastos escolares, previsibles y periódicos. Y que otro tanto ocurre con los gastos de deportes.

Lo primero que hemos de recordar es que el abono de esos gastos queda sujeto al previo consentimiento de los progenitores y que han de ser consentidos y abonados por ellos (fallo de la sentencia recurrida al folio 675). Si no se ponen de acuerdo, será el Juez el que valore, caso por caso, si son, o no gastos extraordinarios y quién y en qué proporción deberá asumirlos.

Lo segundo, es que la Juez de instancia enumera en lo que entendemos que no es un "numerus clausus" o cerrado una serie de gastos que no son obligatorios, sino que aparecen encadenados, como posibles, e incluso probables, al desarrollo normal de la vida de cualquier hijo, y, entre ellos están los gastos de práctica de deporte que, salvo que se generen en un centro educativo específico y ello permita considerarlos como previsibles y periódicos, no dejan de ser gastos extraordinarios.

Y, en cuanto a los estudios superiores no obligatorios, por definición no pueden ser considerados como ordinarios, sino que depende de circunstancias tales como la actitud del estudiante o la voluntad y capacidad económicas de sus progenitores. Lo que, igualmente encaja en la conceptuación de gastos extraordinarios a la que nos hemos referido en el fundamento anterior.

QUINTO. - Gastos derivados del uso de la vivienda que fuera familiar.

La Juez de instancia señala que su abono se distribuye del siguiente modo: Los que se corresponden con el uso de la vivienda los debe abonar quien la ocupa, y los gastos derivados de la propiedad del bien inmueble conforme al "título constitutivo", o lo que es lo mismo, conforme a como se determine la responsabilidad de cada uno de los hipotecantes respecto de la amortización del préstamo. Y ese pronunciamiento, que compartimos, nos remitimos expresamente.

A la vista de lo que solicitaba en la demanda, de modo absolutamente general, sí debemos precisar, que los gastos de seguro, si éste apareciera concertado en interés de la conservación de ese bien hipotecado, así como el pago del IBI, vinculado a una situación de titularidad dominical anudada a un título de compraventa, si se tratase de un bien ganancial, deberían ser abonados por mitad.

Y que el abono de los gastos de comunidad o de las tasas municipales, tales como las relativas a los servicios de basura y agua, correspondería, al tratarse de gastos vinculados a la situación de disfrute, a quien haga uso de la vivienda.

Pero, en su caso, será el Juez de ejecución el llamado a determinar, en el caso concreto, como ocurre con los gastos extraordinarios, quién y en qué proporción ha de asumirlos. Algo que, ahora, no corresponde a esta Sala más allá de lo que hemos indicado.

SEXTO. - Pensión compensatoria de doña Nicolasa.

Ésta pretende que se incremente a 1.000 euros mensuales y don Higinio pretende que se reduzca a 150 euros también mensuales. Ninguno de los dos discute que, por el hecho de la ruptura, se produjo un desequilibrio económico a la esposa.

La Juez de instancia considera, tras analizar las circunstancias que permiten entender que existió un desequilibrio económico con el divorcio, entiende insuficiente la cantidad ofertada por el actor y, dado que la demanda retiene el uso y disfrute de la vivienda familiar, considera 400 euros al mes una pensión adecuada para compensar ese desequilibrio.

La pensión compensatoria no retribuye ni los gastos del préstamo hipotecario, ni los de uso de la vivienda por la actora y sus hijos, ni, por supuesto los que genere una segunda vivienda como ésta pretende en su recurso. Asumimos la detallada explicación que de la doctrina jurisprudencial aplicable hace la Juez de instancia.

Y no encontramos motivo alguno más allá de la voluntad del llamado a abonar la pensión, para disminuir la fijada en sentencia a la cantidad que pretende porque dicha pensión no es respuesta a las circunstancias de la mercantil, meramente justificadas con las cuentas sociales del año 2018, ni a las circunstancias personales en que se desarrolla su vida actual, su objetivo es compensar durante un concreto periodo de tiempo, el desequilibrio económico producido y hacerlo contemplando las expectativas que la Juez valora se han de producir posiblemente durante los próximo tres años para eliminarlo.

En esos términos, se mantiene la cuantía fijada.

SÉPTIMO. - Costas de esta segunda instancia.

De conformidad con los artículos 398.1 y 2 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimado parcialmente el recurso y desestimada la impugnación, y no apreciando esta Sala serias dudas de hecho o de derecho, no se condena a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales derivadas del primera, y respecto de las de la segunda, deberá ser asumidas por quien la formuló.