Sentencia Civil 1069/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1774/2022 de 14 de julio del 2023

PRIMERO.- Sobre la excepción de preclusión.

La doctrina del Tribunal Supremo en relación con el motivo de recurso relativo el efecto preclusivo alegado indica en su STS 331/2022, de 27 de abril, con cita en otras cuatro sentencias ( STS 812/2012, de 9 de enero del 2013, la STS 671/2014, de noviembre, la STS 189/2011, de 30 de marzo y la STS 664/2017, de 13 de diciembre) que damos por reproducidas:

1º.- En cuanto al alcance de la cosa juzgada, que "el artículo 400.2 está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC, de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009, RIPC n.º 2534 /2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007).

"Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

"La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000, 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001).

"Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC, ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción".

2º.- En cuanto a la interpretación del artículo 400.1 LEC, que "El primer apartado del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior", y el segundo apartado de dicho artículo prevé que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

3º.- Y en cuanto a los requisitos de aplicación del precepto invocado ( artículo 400 LEC), que

"Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos - 'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - 'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".

"Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre, tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

"Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que con relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado".

4º.- Y finalmente, respecto a la interpretación general de la propia preclusión, que: "Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula".

Aplicada dicha doctrina al motivo de recurso alegado, que esta Sala ha hecho suyo en las SSAP de Álava 92/2022, de 27 de enero, 1061/2021, de 17 de diciembre, 841/2021, de 28 de octubre o 491/2021, de 17 de mayo, el motivo ha de ser rechazado.

SEGUNDO.- Sobre la cláusula de comisión de apertura.

PRIMERO.- Antecedentes. Motivos del recurso. Legislación y jurisprudencia aplicable.

Ha de tenerse en cuenta que la actora junto a su esposo concertaron un préstamo con garantía hipotecaria con Banco Sabadell SA el 11 de abril de 2.008 por importe de 588.000 € para la compra de una vivienda.

La cláusula cuarta del contrato indica que " el préstamo devengará por una sola vez en el momento de formalizarse una comisión de apertura de 1.500 euros."

Banco Sabadell no ofreció información previa a la consumidora. El Notario no acredita la entrega de la oferta vinculante; tampoco el depósito del borrador de la escritura tres días antes en la Notaría.

La actora solicita en el escrito de demanda se declare la nulidad de dicha cláusula por falta de transparencia, no hubo información precontractual, no se entregó oferta vinculante, ni pudo examinar la escritura pública durante los tres días anteriores al otorgamiento.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura por considerar que no responde a un servicio efectivamente prestado, ni se acredita su proporcionalidad.

Banco Sabadell impugna la resolución alegando que la cláusula se incorporó al contrato de forma transparente, sin que fuese precisa información o explicación adicional sobre su contenido y el importe de la comisión. No resulta necesario acreditar el importe de los trabajos realizados y de los gastos asumidos por la entidad, el servicio que se retribuye es la concesión del préstamo con tal.

La STS de 29 de mayo de 2.023, con cita en la STJUE de 16 de marzo de 2.023 resuelve algunas de éstas cuestiones. Haremos un breve resumen de los apartados que nos interesan.

Legislación aplicable.

La Orden de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, establece (artículo 4.3) que el folleto informativo indicará los gastos preparatorios de la operación. Se formulará por escrito y tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde la fecha de entrega (art. 5.1). En la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario a examinar el proyecto de escritura pública, que se depositará en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento (art. 5.2 y 7.2).

Esta diferenciación se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009 de 31 de marzo, su artículo 5.2.b) establecía "En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito". El artículo 7.3 del texto vigente indica que la empresa deberá suministrar al consumidor, con una antelación mínima de cinco días naturales a la celebración del contrato la información sobre el precio, comisiones, forma de pago y demás requisitos. El incumplimiento de los requisitos relativos a la información previa, así como los relativos al suministro de dicha información previa, podrán dar lugar a la invalidez de los contratos, de acuerdo con lo previsto en la legislación civil, sin perjuicio de lo previsto en los art. 61 y 65 TRLGDCU. La Orden 2899/2011 de 28 de octubre sobre transparencia y protección de los servicios bancarios establece la obligación de proporcionar al cliente la oferta vinculante sobre las características del contrato.

En la actualidad el artículo 14.4 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario se refiere a la comisión de apertura, indica que se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

Precedentes jurisprudenciales a tener en cuenta.

La STS de Pleno 44/2019 de 23 de enero declaró que " la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia".

La STJUE de 3 de octubre de 2.019 en el parágrafo 45 indica " Por consiguiente, ... los artículos 4, apartado 2 y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual ...., precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes".

En al parágrafo 54 añade que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los art. 4.2 y 5 de la Directiva, siempre que puedan razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

La STJUE de 16 de marzo de 2.023 (asunto C-565/21).

1.- En primer lugar, descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato.

2.- En relación al requisito de transparencia, especifica cuáles son los elementos que el juez nacional debe comprobar para concluir que la cláusula sobre comisión de apertura es clara y comprensible en cuanto a las consecuencias jurídicas y económicas:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv)Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito."

La sentencia facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i)A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, aunque la naturaleza de tales servicios debe entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii)Para el control de transparencia ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual. El apartado 35 precisa:

"... incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión...".

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

3.-A efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i)Respecto de la buena fe, debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio, habrá que valorar que el coste no esa desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

La STS 816/2023 de 29 de mayo aplica estos requisitos al caso analizado concluyendo que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece una comisión de apertura.

(i)En relación a la transparencia, la comisión debe comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

(ii)Debe integrarse obligatoriamente en una única comisión denominada "comisión de apertura".

(iii)Dicha comisión se devengaría de una sola vez.

(iv)Su importe y su forma y fecha de liquidación deben estar especificados en la propia cláusula.

(v)La entidad prestamista debe dar la información suficiente al consumidor sobre la cláusula de forma que éste adquiera conocimiento de su contenido y funcionamiento, información precontractual y publicidad de las condiciones impuestas.

En suma, la cláusula sobre comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que el requisito de transparencia y abusividad.

En nuestro caso la cláusula sobre comisión de apertura figura en la escritura pública, individualizada de otras comisiones y condiciones. Sus términos quedan claros, un pago único e inicial de una sola vez por importe de 1.500 €.

No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de la escritura no se deduce que por el estudio y concesión del préstamo se cobrase otra cantidad diferente. Se incluyen otras comisiones, pero por conceptos distintos y diferenciados. También en su ubicación, constan en otros apartados.

Ahora bien, no se ha acreditado por la entidad financiera que hubiese información precontractual, que entregase al prestatario la oferta vinculante con un ejemplar de las condiciones del préstamo o que se depositase en la Notaría el borrador de escritura pública tres días antes. Tampoco consta publicidad de la entidad sobre préstamos hipotecarios que pudiesen ser similares al que nos ocupa en la misma época.

El Notario únicamente da fe de que no existe discrepancia entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo " que se me exhibe, y las consignadas en esta escritura", lo que no acredita la información precontractual exigida en la Orden de 1.994 que resultaba preceptiva.

La falta de este requisito implica que la cláusula sobre comisión de apertura no es transparente, en consecuencia, debe declararse su nulidad por abusiva.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Excepción de prescripción.

El recurrente considera que se han ejercitado dos acciones, la de nulidad y la de restitución de las cantidades, la primera es imprescriptible, puede ser ejercitada en cualquier momento, mientras que la acción de restitución está sujeta al plazo general para las acciones personales ex art. 1964 CC, computado desde el pago de los gastos. Considera que la acción de restitución ha prescrito si se computa el plazo legal de cinco años e incluso el de quince años vigente hasta l reforma de la Ley 42/2015 de 5 de octubre.

La nulidad de pleno derecho no puede subsanarse, así por ejemplo, la STS de 14 de marzo de 2002, establece que "los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu tempori convalescere'".

El carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC), siguiendo lo expuesto en STS 27 de febrero de 1964 y 747/2010 de 30 de diciembre.

Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, opción rechazada en la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 88, 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica.

En la misma línea la STJUE de 10 de junio de 2021 (BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19) indica en el apartado 47: "Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVA, apartado 91)".

Igualmente es rechazado por la Jurisprudencia europea, la fijación del plazo en el momento del pago. Como indica la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

De acuerdo a lo indicado, la determinación del dies a quo del plazo de prescripción de cinco años ex art. 1.964 CC, debe ser siempre acorde a los principios de efectividad y seguridad jurídica indicados. Esta Sala entiende que el plazo deberá comenzar desde que la acción pudo ejercitarse, ex art 1969 CC, luego es evidente que la acción de reclamación de efectos no ha podido ejercitarse hasta que no se ha producido la declaración judicial de nulidad, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Sobre las costas.

El recurrente solicita no se impongan las costas de la instancia dado que se han utilizado dos procedimientos diferentes para la declaración de nulidad de las cláusulas consideradas abusivas de la escritura de compraventa.

La excepción de preclusión ha sido rechazada, conforme a la jurisprudencia mencionada la actora puede iniciar dos procedimientos diferentes para declarar la nulidad de las cláusulas contenidas en el contrato de compraventa. Aplicando la doctrina del vencimiento ex art. 394 LEC, las costas de la instancia se abonarán por la parte demandada.

Ahora bien, en anteriores resoluciones venimos diciendo que la nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura produce dudas de derecho, desde que se dictó la sentencia de instancia (un año aproximadamente) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la sentencia de 16 de marzo de 2.023 (asunto C-565/21) y el Tribunal Supremo la sentencia 818/2023 de 29 de mayo, ambas resoluciones han sido analizadas en nuestros fundamentos. Tomando como base ambas sentencias, los argumentos que utiliza la Sala para declarar la nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura son diferentes a los utilizados por el Juez de instancia, lo que consideramos suficiente para no imponer las costas de la apelación ex art. 398 LEC.

Vistos los artículo citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación