Sentencia Civil 1082/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 812/2023 de 15 de septiembre del 2023

PRIMERO.- En la demanda inicial del proceso, el Sr. Carlos Antonio solicita la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito con la demandada el 1 de febrero de 2.005, al considerar que el interés remuneratorio es usurario. Subsidiariamente interesa asimismo la declaración de nulidad, por abusivas, de las cláusulas referidas al interés remuneratorio y comisiones por retrasos o impagos. Todo ello con la restitución de las prestaciones respectivas e intereses.

La sentencia de primera instancia estima la pretensión principal. Considera que el interés remuneratorio estipulado en el contrato, 24'71%, es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Toma en consideración como referencias el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo en la fecha más próxima (2007) del 8'71%, y el tipo medio de las operaciones revolving a diciembre de 2022, 17'99%.

Frente a la sentencia, Wizink Bank interpuso recurso de apelación. Como motivos hace mención a la S.TS., Pleno, de 15 de febrero de 2023, donde se establece que el interés pactado en un contrato revolving es notablemente superior si la diferencia entre el tipo de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales. Circunstancia que no concurre en el supuesto de autos y por tanto el interés pactado no puede considerarse usurario.

El demandante interpuso asimismo recurso de apelación en relación con los intereses de las cantidades que la demandada debe reintegrar y las costas. Considera incongruente la desestimación de intereses, pues alega que solicitó los intereses legales correspondientes, que son los del artículo 576 de la LEC. Y añade que los intereses del artículo 1303 del Código Civil los solicitó únicamente respecto de la acción subsidiaria de nulidad por falta de transparencia. Asimismo, considera que la estimación de la demanda es sustancial y por ello procede la imposición de las costas.

SEGUNDO.- El art. 1 de la Ley de 23 julio de 1908 sobre nulidad de préstamos usurarios, establece: " será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Resulta oportuna la cita de la STS de 25 de noviembre de 2.015 que analiza un supuesto similar referido a un " crédito revolving" al que aplica dicha Ley en virtud de lo dispuesto en su art. 9, conforme al cual " lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido."

Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo, si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declara asimismo el TS en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

En este marco, continua la referida STS, la Ley sobre préstamos usurarios se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos y, en general, a cualquier operación de crédito "sustancialmente equivalente" al préstamo. Así lo ha declarado la Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre.

La más reciente S.TS. Pleno, nº 258/2023, de 15 de febrero, advierte que el interés analizado por el Banco de España en el boletín estadístico es el TEDR (tipo efectivo de definición restringida) que equivale al TAE sin comisiones. Por ese motivo, el interés publicado es ligeramente inferior al TAE y puede ser complementado con las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. Esta diferencia ordinariamente no será muy determinante para apreciar la usura porque se exige que el interés pactado sea notablemente superior al normal de mercado, no basta con que sea meramente superior.

El objeto del recurso analizado por el TS en esa sentencia se centra en la determinación de cuál era el interés normal de mercado referido a los contratos de tarjeta "revolving" en el año 2004, época en la que no existían estadísticas desglosadas del Banco de España. La Sala resuelve:

1) Para identificar cual es el interés normal de mercado para las tarjetas revolving contratadas en la primera década de este siglo, como regla general ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que es la desglosada por el Banco de España en 2010.

2) A falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, ante las exigencias de predecibilidad en un contexto de litigación en masa, el tribunal establece el siguiente criterio:

En los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

Por ello es claro que el tipo de interés medio de los "préstamos al consumo" ya no es referencia en los periodos que no consta estadísticas específicas de los contratos de la modalidad revolving.

En el caso analizado en esa S.TS. el tipo medio de referencia al tiempo de la contratación, año 2.004, conforme al criterio expuesto, era ligeramente superior al 20% y el interés pactado (23,9 % TAE) no lo superaba en 6 puntos porcentuales, con lo cual no se consideró notablemente superior al normal del dinero, ni usurario.

En el supuesto de autos, conforme a la Jurisprudencia citada, es evidente que en el año 2.005 el tipo de interés pactado, TAE 24'71%, no se puede considerar notablemente superior al normal del dinero en los contratos de la categoría específica de la modalidad revolving, pues no supera el referido margen de seis puntos porcentuales en relación con el referente al tipo medio en el año 2.010, que fue del 19'32% anual.

De lo expuesto resulta que el contrato de autos, inicialmente es ajustado al tipo de interés normal del dinero para la misma modalidad de préstamos revolving y no infringe la citada art. 1 de la Ley de 23 julio de 1908, por tanto, se ha de considerar válido y procedente el motivo del recurso.

La Jurisprudencia en tales casos, S.TS. de 28 de febrero de 2023, admite reconocer la eficacia del contrato en tanto el tipo de interés no supera los límites de la usura.

Por ello cabe analizar la acción subsidiaria de nulidad, que el demandante reclama también en la demanda, por la falta de transparencia y abusividad que a su juicio se produjo al contratar en relación a las condiciones que establecieron el tipo de interés remuneratorio y la comisión por retrasos e impagos.

TERCERO.- Transparencia y abusividad.

Desestimada la pretensión principal de la demanda, como se ha dicho, procede analizar la invocada nulidad de las cláusulas del contrato de autos referidas al interés remuneratorio y comisión por retrasos e impagos, que a juicio del demandante se deben declarar nulas y no incorporadas al contrato, al infringir las reglas de la ley de condiciones generales de contratación en relación con la normativa sobre consumidores y no cumplir los requisitos de transparencia en la contratación, con la consecuencia del reintegro mutuo de las prestaciones, con intereses desde la realización de los pagos de las comisiones e intereses remuneratorios.

Como primera cuestión a valorar podemos afirmar que el de autos, folio 17, es un contrato de adhesión con condiciones generales no negociadas individualmente y destinadas a una pluralidad de contratos, lo cual es un hecho notorio en este tipo de contratación de tarjetas de crédito "revolving", y por tanto es de aplicación la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

Condiciones generales que, en cuanto analizaremos, cumplen los requerimientos de contractualidad, no son resultado de la aplicación de una norma; predisposición, al estar prerredactadas por la demandada, no son consensuadas; impuestas sin margen de oposición; y, como se ha dicho, revestidas de generalidad, en cuanto se aplican a una pluralidad de contratos.

De otra parte, no es incompatible considerar condiciones generales aquellas que operen asimismo sobre un elemento esencial del contrato, como es el interés remuneratorio, ya que las condiciones generales se definen por el proceso de inclusión en el contrato, no por el objeto sobre el que versen, STJUE 3 de junio de 2.010, SSTS de 4 de noviembre de 2010 y 9 de mayo de 2.013.

Sobre el control de doble transparencia, como resulta del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las entidades que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones Públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán respetar la buena fe y justo equilibrio de contraprestaciones, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

El art. 82 del mismo establece: " ... se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (...) el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".

A su vez, el artículo 83.1 determina que " las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas".

Si alguna cláusula hubiera sido negociada individualmente ello no impide, de conformidad a lo establecido en el art. 1.2 Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, que: " ... el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión".

En lo que interesa para este motivo del recurso, como se ha expuesto, las cláusulas que establecen el interés remuneratorio y regulan su aplicación, tienen carácter de condiciones generales de la contratación, aunque definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el prestatario, siempre que hayan sido impuestas y no negociadas. Y, si bien con carácter general no se puede revisar la abusividad de su contenido, sin embargo, sí se encuentran sometidas al doble control de transparencia: el de incorporación y el cualificado de comprensibilidad.

A la vista de la prueba, básicamente documental, aportada por las partes podemos concluir que efectivamente el contrato, del conjunto de las cláusulas que son condiciones generales de la contratación impuestas por el predisponente a las que se refiere la demanda, en relación con la esencial que establece el tipo de interés remuneratorio y su operatividad en las liquidaciones determinantes del precio, incurren en incumplimiento de las reglas de transparencia, tanto para su incorporación al contrato como en el aspecto material de su comprensión en su transcendencia económica, para que el demandante pudiera valorar su carga financiera y comparar con otras ofertas o simplemente decidir sobre la aceptación del contrato desde el pleno conocimiento que esa carga efectivamente representa.

Así, nada consta sobre la información precontractual, que se debe considerar inexistente. No consta una solicitud previa, ni el traslado de una oferta o propuesta con tiempo suficiente para su estudio y valoración por parte del consumidor. Tampoco consta que, con carácter previo a la firma se dieran explicaciones verbales suficientes, en orden a entender y comprender el alcance de las obligaciones asumidas y las cargas económicas que representaba el uso del crédito y préstamo facilitados con la tarjeta.

El contrato de autos, folios 22 vto. y 23, aparece en un documento donde constan los datos personales y profesionales del demandante, la adhesión a un seguro de pagos protegidos y la domiciliación bancaria de los cargos. A continuación, consta otro documento titulado "Reglamento de la Tarjeta de Crédito Visa/MasterCard", firmado solo por el representante de Citibank España, sin firma del demandante.

La demandada hace mención al referido único documento contractual que consta en autos, aportado también con la contestación. La información incorporada en el mismo es manifiestamente ilegible, por su tipografía minúscula y falta de claridad, con espacio interlineal mínimo, lo que dificulta o hace prácticamente imposible su lectura y comprensión. Deficiencias que no se pueden considerar desacreditadas con la copia documental aportada por la demandada, que asimismo resulta de difícil lectura pese a la manifiesta ampliación del documento en la copia digitalizada.

La referencia que la demandada hace a los procesos internos de contratación e información a los clientes no puede considerarse prueba concluyente sobre la efectiva existencia de información precontractual en el supuesto de autos, menos del contenido de esa supuesta información. Información que tampoco resulta de la fecha de activación de la tarjeta por parte del demandante, posterior a la suscripción del referido documento, cuando realmente no consta acreditada tal información previa y, además, puede considerarse que la posibilidad de activar antes o después la tarjeta por parte del consumidor no sino mera confirmación de la perfección del contrato desde su entrega y puesta a disposición.

Del mismo modo que los son también ilegibles e ininteligibles las condiciones relacionadas con comisiones por impagos y la carga que representan. Condiciones impuestas que el prestatario no pudo conocer ni valorar en su importancia y alcance, no solo por la evidente dificultad de la lectura en el documento a su disposición, también por la falta de una información suficiente para entender y comprender las cargas y obligaciones financieras resultantes.

Resumidamente podemos afirmar que el demandante al contratar la tarjeta de autos, ante la falta total de información precontractual y la gran dificultad de lectura del contrato escrito, cuyo tamaño de letra incumple los requerimientos reglamentarios, no pudo adquirir un conocimiento mínimamente razonable de las condiciones y cargas económicas de un contrato de adhesión, formado con condiciones generales, no negociadas y predispuestas por la prestamista. A ello se añade la falta de transparencia que en el concreto control de incorporación se ha de valorar en la fecha de contratación, momento en el que no consta que el consumidor pudiera adquirir un pleno conocimiento de las cargas económicas, por la falta de documentación e información.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debemos concluir que tanto las condiciones del precio, cuales son los intereses remuneratorios, como su cálculo e incrementos financieros por recapitalización de deuda, por morosidad y las referidas a comisiones por posiciones deudoras y modificación de las condiciones incumplen la transparencia formal y de incorporación exigida en el artículo 3 y 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

La S.TS. de 4 de marzo 2020 destaca que " La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por siŽ solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente." Y la de 8 de junio de 2019 pone de relieve que "... no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas". En el mismo sentido la S.TJ. de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44.

La demandada no acredita, como le corresponde conforme al art. 217 LEC, que suministrara al consumidor información adecuada pues no es suficiente la entrega de un documento de muy difícil lectura, cuya letra no supera el mínimo exigible, sino que requiere la concreta explicación que justifique que comprendió su contenido y consecuencias económicas.

En la copia en formato aumentado que aporta la demandada puede leerse, no sin dificultad, que el titular reconoce haber recibido un ejemplar del reglamento y anexo, lo cual, además de estar bajo la firma del demandante, constituye unas genéricas afirmaciones sobre la información que se dice recibió y aceptó el contratante, que carecen de relevancia en relación con lo anteriormente expuesto, por cuanto, como señala la S.TS de 3 de febrero de 2016, " ... este tipo de menciones predispuestas por la entidad bancaria, consistentes en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento, que se revelan como fórmulas preestablecidas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente".

Constatado el perjuicio y el desequilibrio derivados de las cláusulas examinadas, es evidente que la propia prestamista pudo plantearse dudas sobre la aceptación por parte del prestatario de las mismas de haber sido informado con toda la amplitud y claridad requerida. Con lo cual resulta que solo desde la posición dominante y ventajosa de la que parte la entidad que concede el préstamo se entiende que el consumidor, ante su necesidad económica, acepta ciegamente el dinero a préstamo que aquella le facilita, ignorante de las consecuencias y obligaciones que conllevan.

En el contrato de autos se ha dado una relevante falta de información previa y se han incumplido los requerimientos mínimos de transparencia, al no observar la entidad demandada sus obligaciones en relación con el demandante consumidor, con lo cual las cláusulas referidas, particularmente las determinantes del precio, interés remuneratorio, y comisiones, así como las referidas a la modificación unilateral del contrato y cargas en situaciones de impago, deben tenerse por no puesta, ya que no se ha incorporado válidamente al contrato.

En consecuencia, el contrato no puede subsistir sin tales cláusulas, básicamente la referida al interés remuneratorio, porque su supresión provocaría como consecuencia la modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato (STJUE de 3 de junio de 2019).

La nulidad de las cláusulas analizadas por falta de transparencia provoca las consecuencias legales previstas en el art. 9.2 LCCG: la nulidad del contrato o no incorporación, con la necesidad de aclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10.

Dado que el contrato de adhesión en el conjunto de las cláusulas analizadas, en cuanto a las que son abusivas o las que no quedan incorporadas al contrato por incumplir los requerimientos de transparencia y que afectan a su causa y objeto natural, cual es el interés en el préstamo, art. 1261.2 del Código Civil, no puede subsistir, debe declararse como efecto legal la nulidad absoluta, con la correspondiente restitución recíproca de las prestaciones, conforme a lo establecido en el art. 1.303 del Código Civil.

Restitución de las prestaciones cuya acción no puede considerarse prescrita pues la acción ejercitada, y la que ha fundamentado los pronunciamientos de la resolución recurrida, es una acción de nulidad por el carácter abusivo de las cláusulas introducidas en la contratación con consumidores. El éxito de esta acción conduce a la declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula, artículo 83 TRLGDCU. Por lo tanto, sistemáticamente, la acción de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula se encuadra en la institución de la nulidad absoluta, con las consecuencias restitutorias del artículo 1303 CC. Este efecto restitutorio es inherente al pronunciamiento de nulidad y, desde la perspectiva de su naturaleza jurídica, no cabe su separación de la declaración o reconocimiento de la nulidad, pues la jurisprudencia ha interpretado que la restitución es un efecto derivado por ministerio de la Ley (ex lege) de la declaración de nulidad, STS 934/2005 de 22 de noviembre:

[...] declarada la nulidad de un contrato procede la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, a tenor del artículo 1.303 del Código Civil , habiendo declarado la sentencia de 18 de enero de 1904 que corrobora este criterio la jurisprudencia de esta Sala, referida a la nulidad absoluta o inexistencia, que ha declarado que las restituciones a que se refiere el artículo 1.303 sólo proceden, incluso tratándose de contrato nulo o inexistente, cuando ha sido declarada la nulidad [...]

Por todo ello, al no constar que la demandante tuviera antes de presentar la demanda conocimiento de la nulidad o que la nulidad fuera reconocida por la demandada, la aplicación independiente del instituto de la prescripción al efecto restitutorio, inherente a la declaración de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula, sería contrario al principio de efectividad del Derecho Comunitario, en la medida en que la Directiva 93/13/CEE obliga a los estados miembros a adoptar medidas eficaces para que los consumidores no queden vinculados por cláusulas que sean declaradas abusivas, artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva.

CUARTO.- Recurso del demandante. Intereses.

La demandante interpuso supuesta la estimación de la acción de nulidad fundada en la consideración de usurario del interés remuneratorio, que se estima procedente en la sentencia de primera instancia. Ahora, desestimada en la apelación esa acción, pero estimada la subsidiaria de nulidad fundada en la abusividad de las cláusulas contractuales referidas al interés remuneratorios y comisiones por retrasos o impagos, con la consecuente nulidad del contrato, la cuestión que afecta a los intereses aplicables sobre las cantidades objeto de restitución, como efecto de la nulidad, se debe analizar desde la expresa mención que el demandante hace en el suplico e imponer a la demandada la obligación de intereses respecto de las cantidades que el demandante abonó, desde cada pago, excepto las correspondientes a la devolución del capital. Todo ello es conforme a lo establecido en el citado art. 1303 del Código Civil, aplicable en cuanto a los efectos de la nulidad de la obligación de pago de los intereses remuneratorios y los eventualmente realizados por comisiones por retrasos e impagos.

QUINTO.- Costas.

La parcial estimación de los recursos y la estimación de la demanda, aunque lo sea en su pretensión subsidiaria, teniendo en cuenta la claridad de los hechos que fundan la consecuente pretensión de nulidad, son razón suficiente para imponer a la demandada las costas de la primera instancia, y no hacer especial declaración sobre las causadas con los respectivos recursos de apelación, dada la confirmación del fallo por fundamentos distintos, si bien añadiendo al mismo la condena al pago de los intereses sobre las cantidades objeto de restitución en concepto de intereses remuneratorios y comisiones. Todo ello, conforme a lo establecido en los arts. 394 y 398 LEC.

Además, se debe tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio, reiterada por otras posteriores, que fundan la imposición de costas en los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea con relación al de no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva. Se razona que si el consumidor recurrente, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la "cláusula .... abusiva", y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos, lo que produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

Vistos los artículo citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación