Sentencia Civil 592/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1444/2022 de 18 de abril del 2023

PRIMERO.- Excepción de cosa juzgada o preclusión.

La doctrina del Tribunal Supremo en relación con el motivo de recurso relativo el efecto preclusivo alegado se recoge, por ejemplo, en su STS 331/2022, de 27 de abril, que, además, se extiende en reflejar su propia doctrina jurisprudencial haciendo cita de varias de sus resoluciones. Así, las SSTS 189/2011, de 30 marzo, 812/2012, de 9 de enero de 2013, 768/2013, de 5 de diciembre, 671/2014, de 19 de noviembre, y 664/2017, de 13 de diciembre), y entre otras, cita cuatro sentencias:

La sentencia 812/2012, de 9 de enero del 2013, la STS 671/2014, de noviembre, la STS 189/2011, de 30 de marzo y la STS 664/2017, de 13 de diciembre. Las damos por reproducidas no sin señalar que:

1º.- En cuanto al alcance de la cosa juzgada, que "el artículo 400.2 está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC, de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009, RIPC n.º 2534 /2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007).

"Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

"La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000, 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001).

"Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC, ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción".

2º.- En cuanto a la interpretación del artículo 400.1 LEC, que "El primer apartado del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior", y el segundo apartado de dicho artículo prevé que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

3º.- Y en cuanto a los requisitos de aplicación del precepto invocado ( artículo 400 LEC), que

"Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos - 'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - 'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".

"Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre, tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

"Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que con relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado".

4º.- Y finalmente, respecto a la interpretación general de la propia preclusión, que: "Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula".

Aplicada dicha doctrina al motivo de recurso alegado, que esta Sala ha hecho suye en las SSAP de Álava 92/2022, de 27 de enero, 1061/2021, de 17 de diciembre, 841/2021, de 28 de octubre o 491/2021, de 17 de mayo, el motivo ha de ser rechazado.

SEGUNDO.-Prescripción de la acción de restitución de los gastos.

El recurrente considera que se han ejercitado dos acciones, la de nulidad y la de restitución de las cantidades, la primera es imprescriptible, puede ser ejercitada en cualquier momento, mientras que la acción de restitución está sujeta al plazo general para las acciones personales ex art. 1964 CC, computado desde el pago de los gastos. Considera que la acción de restitución ha prescrito si se computa el plazo legal de cinco años e incluso el de quince años vigente hasta l reforma de la Ley 42/2015 de 5 de octubre.

La nulidad de pleno derecho no puede subsanarse, así por ejemplo, la STS de 14 de marzo de 2002, establece que "los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu tempori convalescere'".

El carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC), siguiendo lo expuesto en STS 27 de febrero de 1964 y 747/2010 de 30 de diciembre.

Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, opción rechazada en la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 88, 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica.

En la misma línea la STJUE de 10 de junio de 2021 (BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19) indica en el apartado 47: "Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVA, apartado 91)".

Igualmente es rechazado por la Jurisprudencia europea, la fijación del plazo en el momento del pago. Como indica la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

De acuerdo a lo indicado, la determinación del dies a quo del plazo de prescripción de cinco años ex art. 1.964 CC, debe ser siempre acorde a los principios de efectividad y seguridad jurídica indicados. Esta Sala entiende que el plazo deberá comenzar desde que la acción pudo ejercitarse, ex art 1969 CC, luego es evidente que la acción de reclamación de efectos no ha podido ejercitarse hasta que no se ha producido la declaración judicial de nulidad, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Comisión de apertura. Obligado al pago.

A) Doctrina del Tribunal de Justicia.

El Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre las cláusulas que recogen el pago por el prestatario de una comisión de apertura en la sentencia de su Sala 4ª de 16 de marzo del 2023, C-565/21, caso Caixabank, ECLI: EU:C:2023:212, devolviendo a esos pagos su condición de comisión percibida por el prestamista y sometiendo a este tipo de cláusulas al control de transparencia recogido en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993.

El apartado 3.1 de dicha Directiva no se opone a una Jurisprudencia nacional que acepta la inclusión en un contrato celebrado entre profesional y consumidor, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario.

Pero es contraria a su artículo 4, apartado 2 la Jurisprudencia nacional que, con fundamento en la normativa nacional, considera que esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" en su condición de una de las partidas principales del precio.

El Juez nacional, a quien se le somete una cláusula de este tipo, está obligado a comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

Una cláusula de este tipo "puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato". Pero la valoración de la existencia de ese desequilibrio tiene que ser objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

El Tribunal de Justicia se reitera, además en los pronunciamientos ya existentes sobre la valoración del carácter claro y comprensible de la cláusula (parágrafo 39), teniendo en cuenta que la notoriedad de esas cláusulas no puede tenerse en cuenta a efectos de realizar esa valoración (parágrafo 41).

La información ofrecida obligatoriamente por efecto de la normativa aplicable, al igual que la ofrecida al prestatario en el caso concreto (parágrafo 42) o la general ofrecida al mercado por el prestamista (parágrafo 43), son elementos esenciales para valorar ese carácter claro y comprensible. Y, también, deben tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo (parágrafo 44) y la redacción, ubicación y estructura de la propia cláusula (parágrafo 45).

Establecido ese marco, el Tribunal de Justicia responde a la Tercera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español señalando que el Juez nacional debe comprobar si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (parágrafo 50),

Y, en cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. Un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según la normativa nacional, le confiere dicho contrato, o de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por esa normativa nacional.

Reitera así, como ha venido señalando esta Audiencia Provincial, lo que ya decía en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio del 2020, C-224/19 y C-259/19, asuntos acumulados Caixabank y BBVA, ECLI: EU:C:2020:578 (parágrafo 64):

" No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal" y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este...".

Y recordemos que el Tribunal de Justicia ya había analizado varias veces la noción de desequilibrio importante en perjuicio del consumidor. Así, por ejemplo, en la sentencia dictada el 26 de enero del 2017 en el asunto C-421/14, (Banco Primus), EU:C:2017:60, o en la sentencia de 8 de diciembre del 2022, dictada en el asunto C-600/21 (Caisse régionale de Crédit mutuel de Loire-Atlantique et du Centre Ouest).

B) Aplicación al caso concreto.

El objeto de este litigio se mueve en dos planos distintos, no siempre bien diferenciados, de una parte, una cláusula impuesta por la prestamista que reúne todos los requisitos para conformar una condición general de la contratación ( artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación) y, de otra parte, su contenido.

Puede pactarse el cobro de esa cantidad utilizando la cobertura de una comisión lícita, pero el respaldo normativo a los efectos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 CEE termina ahí porque el objeto principal del contrato es la concesión del préstamo con garantía hipotecaria, no una comisión que la normativa aplicable exige que venga respaldada por un doble y alternativo supuesto de hecho. El que se incluya esta cláusula, y con ella una cantidad a cuenta de una de las partes, de forma absolutamente discrecional, en función del desarrollo del negocio bancario o de la relación con cada cliente, evidencia que no nos encontramos ante un elemento esencial del contrato, sino ante una comisión tal como es definida por el Banco de España.

La propia Sala Primera del Tribunal Supremo ya señaló en el ATS de 29 de junio del 2022, dictado en el recurso 2963/2020, lo siguiente: "... para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio...".

Pues bien, y ya en el caso concreto, consideramos que la cláusula que recoge una comisión de apertura a cargo del prestatario reúne los requisitos de claridad y ubicación en el contrato de forma suficiente para que resulte comprensible, pero la mercantil demandada no ha acreditado el que, en su día, se hubiese prestado servicio alguno a la actora, aceptado o no. Tampoco que, en la contabilidad de la prestamista, al margen de los gastos propios del negocio bancario que se repercuten en la cuenta de resultados, constara gasto alguno anterior a la decisión de conceder el préstamo. Decisión guiada esencialmente por su propio interés comercial.

La comisión cobrada, incluso con respaldo que se invoca en el recurso, debería corresponderse con costes que no se correspondan, como es el caso, con los propios de la actividad de banca, entre los que se encuentran los previos a la decisión de concesión, o, simplemente, con el coste de explotación general de esa actividad, el negocio de esa entidad de crédito.

El que la entidad de crédito prestamista tuviese un coste de explotación no encaja, ni como servicio prestado al cliente, ni como gasto derivado específicamente de la decisión sobre el préstamo. Se integra en una bolsa de actividades desarrolladas habitualmente por una entidad de crédito en lo que el propio Banco de España describe como " la captación de fondos del público para invertirlos por cuenta propia en operaciones de préstamo y crédito y que, además, asume el riesgo de insolvencia de los prestatarios y el de liquidez que se origina al cambiar los plazos.".

Actividades recogidas en los artículos 51 y 52 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito, entre las que se encuentran las de préstamo y crédito, incluyendo crédito al consumo, crédito hipotecario y la financiación de transacciones comerciales. La cláusula, literalmente, señala que esa comisión se cobra por el sólo hecho de que se concierta un préstamo y sujeta a un porcentaje sobre el capital del mismo. Lo que apunta a una contraprestación de una actividad intrabancaria y no a gastos de formalización recogidos en otra cláusula.

A todo ello nos remitimos expresamente.

Y si de valorar lo que debe entenderse por desequilibrio de las obligaciones de las partes se trata, no sirviendo de base el elemento cuantitativo, ya que la nulidad de condiciones se ha declarado de forma habitual con cantidades incluso muy inferiores, nos encontraríamos con una condición general de la contratación en virtud de la cual una parte contractual paga una cantidad sin razón específica alguna que la respalde en la propia cláusula, y calculada en un tanto por ciento del capital prestado, porque es habitual cobrársela a los prestatarios, aunque puede prescindirse de ella, mientras que la otra, en su exclusivo beneficio, incluye, como condición impuesta, trasladando un coste implícito al actor, que, además, debe hacerse efectivo en el momento de otorgar escritura. Sí o sí.

En definitiva, y porque a ello nos obliga la doctrina del Tribunal de Justicia, hemos valorado que existe un desequilibrio importante entre las obligaciones de las partes que afecta de manera directa a la actora, y la consecuencia no puede ser otra que confirmar el pronunciamiento de nulidad que recoge la sentencia recurrida.

Con todo ello, se desestima este motivo.

CUARTO.- Costas de la apelación.

La desestimación íntegra del recurso presentado conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ex art. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículo citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación