Sentencia Civil 97/2023 A...o del 2023

Última revisión
25/08/2023

Sentencia Civil 97/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 2211/2022 de 02 de febrero del 2023

Tiempo de lectura: 44 min

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Orden: Civil

Fecha: 02 de Febrero de 2023

Tribunal: AP Araba/Álava

Ponente: MONICA BASURTO GARRIDO

Nº de sentencia: 97/2023

Núm. Cendoj: 01059370012023100116

Núm. Ecli: ES:APVI:2023:118

Núm. Roj: SAP VI 118:2023


Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 000097/2023

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

Presidenta

Dª. Maria Mercedes Guerrero Romeo

Magistrados

D. Iñigo Madaria Azcoitia

Dª. Monica Basurto Garrido

En Vitoria-Gasteiz, a 2 de febrero del 2023.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Araba/Álava, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal mercantil 0000014/2022 - 0 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Vitoria-Gasteiz, a instancia de ASOCIACION CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA ACUV, apelante, representada por la procuradora D.ª IRATXE DAMBORENEA AGORRIA y defendida por el letrado D. JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ, contra BANKINTER, apelado/impugnante, representado por el procurador D. OSCAR ESCAÑO ELORZA y defendido por la letrada D.ª MARIA ESTEFANIA PORTILLO CABRERA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Nº 100/22 dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21-09-22. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mónica Basurto Garrido.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 100/22 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

" SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora Iratxe Damborenea en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE PERSONAS CONSUMIDORAS Y USUARIAS VASCA (EKA/ACUV) EUSKAL KONTSUMITZAILEEN ALKARTEA, contra BANKINTER, S.A., representada por el Procurador Oscar Escaño.

No se efectúa condena en costas."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de ASOCIACION CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA ACUV, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 21-10-22, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de BANKINTER, escrito de oposición al recurso planteado de contrario y de impugnación a la sentencia, dándose traslado del mismo a la contraparte y presentando ésta escrito de oposición a la impugnación, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 16-12-22 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mónica Basurto Garrido, y por resolución de fecha 21-12-22 se señaló para deliberación, votación y fallo el 19-01-23, siendo modificada la composición del Tribunal el 10-01-23.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia recurrida desestimó la demanda que la Asociación de Personas Consumidoras y Usuarias Vasca EKA/ACUV interpuso contra Bankinter, S.A. en el ejercicio de la acción colectiva de cesación encaminada a declarar contraria a derecho la comisión por descubierto tácito que la entidad financiera recoge en al Ficha de Información Precontractual de Depósitos a la Vista y Ahorro.

Frente a dicha sentencia, se alza la Asociación de Personas Consumidoras y Usuarias Vasca EKA/ACUV alegando error en la valoración de la prueba, ya que los intereses que Bankinter, S.A. cobra en los descubiertos son moratorios y no remuneratorios, infringe la prohibición de devengar por el mismo descubierto una comisión e intereses simultáneamente, resultando que aun cuando los intereses fueran remuneratorios su abono junto al pago de la comisión supone una duplicidad en el cobro, un doble gravamen retributivo por un mismo servicio.

Bankinter, S.A. se opone al recurso y además formula impugnación alegando la falta de legitimación de Asociación de Personas Consumidoras y Usuarias Vasca EKA/ACUV

SEGUNDO. - Legitimación de Asociación de Personas Consumidoras y Usuarias Vasca EKA/ACUV

En cuanto a la legitimación de Asociación de Personas Consumidoras y Usuarias Vasca EKA/ACUV debe traerse aquí a colación la STS 328/2022 de 26 de abril de 20022 conforme a la cual: " TERCERO. -Decisión del tribunal: legitimación activa para ejercitar la acción de cesación en materia de cláusulas abusivas

1.-Para resolver este recurso es preciso fijar las premisas de las que debe partirse. La primera es que Eka es una asociación de consumidores de ámbito autonómico, constituida conforme a la Ley autonómica vasca 6/2003, de 22 de diciembre, inscrita en el Registro de Asociaciones de Euskadi.

2.- La legitimación invocada por Eka no sería en ningún caso una legitimación ordinaria pues su justificación no es defender un interés privado de dicha asociación, sino los derechos e intereses de un amplio conjunto de personas que excede de sus asociados.

3.- La acción ejercitada es una acción de cesación en materia de cláusulas abusivas, puesto que en la demanda se considera que las comisiones bancarias respecto de las que se ejercita la acción de cesación vienen impuestas por las condiciones generales abusivas establecidas por Kutxabank.

4.-La legitimación para el ejercicio de las acciones de cesación es objeto de regulación específica en el art. 54 TRLCU. Dicho precepto legal, en su apartado 3.º, contiene una remisión a las reglas de legitimación de los apartados 2 .º y 3.º del art. 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuya infracción se invoca en el recurso extraordinario por infracción procesal.

5.- Pero el apartado 3.º del art. 54 TRLCU no es el aplicable a la acción de cesación ejercida en la demanda. Tratándose de una acción de cesación en materia de cláusulas abusivas, la norma aplicable es la contenida en el apartado 1.º del art. 54 TRLCU.

6.-En el apartado b) del art. 54.1.º TRLCU se reconoce legitimación para interponer una acción de cesación en materia de cláusulas abusivas a "[l]as asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en esta norma o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores y usuarios".

7.- Esta previsión legal debe ponerse en relación con el art. 24.1 TRLCU, cuyo primer apartado establece que "[l]as asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en esta norma o, en su caso, en la legislación autonómica que les resulte de aplicación, son las únicas legitimadas para actuar en nombre y representación de los intereses generales de los consumidores y usuarios".

8.- Por tanto, si se trata de asociaciones de consumidores y usuarios de ámbito supraautonómico, para estar legitimadas para el ejercicio de una acción de cesación en materia de cláusulas abusivas, deberán cumplir los requisitos establecidos en el título I TRLCU y, en concreto, estar inscritas en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios que se gestiona en el Instituto Nacional del Consumo. Así lo declaramos en el fundamento 71 de la sentencia de pleno 241/2013, de 9 de mayo y en el fundamento 6 de la sentencia 524/2014, de 13 octubre .

9.- Tratándose de una asociación de consumidores y usuarios de ámbito autonómico, como es el caso de Eka, el art. 24.1 TRLCU exige que reúnan los requisitos establecidos en la legislación autonómica que les resulte de aplicación.

10.- En el caso objeto de este recurso, como se ha declarado anteriormente, Eka es una asociación de consumidores de ámbito autonómico, constituida conforme a la Ley autonómica vasca 6/2003, de 22 de diciembre, inscrita en el Registro de Asociaciones de Euskadi. En consecuencia, está legitimada para el ejercicio de la acción de cesación en materia de cláusulas abusivas aunque el ámbito del conflicto supere la comunidad autónoma del País Vasco.

11.- No se observa, por otra parte, una actuación que pueda considerarse abusiva en el sentido de una falta significativa de conexión entre la asociación demandante y el conflicto respecto del que ejercita la acción colectiva de cesación. Aunque Kutxabank tiene abiertas oficinas en trece comunidades autónomas, es en el País Vasco donde su presencia es más acusada. Por tanto, existe una conexión evidente entre el ámbito de actuación de la asociación demandante y el conflicto respecto del que ha ejercitado la acción de cesación."

Aplicada la citada doctrina al caso de autos no puede sino reconocerse legitimación a la Asociación de Personas Consumidoras y Usuarias Vasca EKA/ACUV, toda vez que cumple con los requisitos del art. 54.1b TRLCU y 24.1 TRLCU y ello aunque el ámbito del conflicto supere la CAPV, siendo que la conexión significativa entre la asociación y el conflicto es simplemente un elemento a tomar en consideración de forma adicional al cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente y que sirve para valorar que la actuación de la asociación no resultas abusiva por existir una conexión evidente entre la asociación demandante y el conflicto respecto del que ejercita la acción.

Asimismo, se ha de señalar que la fecha de presentación de la demanda es de 30/12/2021 , siendo que el decreto que tiene por objeto regular el registro de asociaciones de personas consumidoras y usuarias de Euskadi es el Decreto 262/2021, de fecha 28 de diciembre, que fue publicado en el BOPV el 10/3/2022, motivo por el cual no puede entenderse que en la fecha de presentación de la demanda la Asociación de Personas Consumidoras y Usuarias Vasca EKA/ACUV no cumpliera los requisitos legales de inscripción, cuando la regulación del meritado registro ni siquiera había entrado en vigor conforme a su Disposición Final.

TERCERO. - Comisión por descubierto.

Alega la Asociación de Personas Consumidoras y Usuarias Vasca EKA/ACUV que los intereses que Bankinter, S.A. cobra acumuladamente a la comisión por el descubierto son moratorios que no remuneratorios, siendo que Bankinter, S.A. se opone a la meritada alegación indicando que no realizó tal alegación en la demanda y además carece de fundamento su conclusión.

Pues bien, conforme a la STS de 25/2019 " La segunda instancia no es un nuevo proceso en el que las partes puedan introducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro tribunal emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella.

En principio, conforme al principio iura novit curia, el tribunal de segunda instancia no queda vinculado por la argumentación jurídica de las partes. Pero es preciso tener en cuenta la estrecha relación existente entre la causa de pedir y la petición, por lo que únicamente será admisible un cambio de argumentación jurídica cuando no suponga una modificación de la acción ejercitada. Sobre todo, la modificación de los fundamentos jurídicos no debe conllevar la introducción de hechos nuevos que no fueron debatidos en la instancia (pendente apellatione nihil innovetur).

2.- En este caso, la modificación no afecta a la acción, sino a la defensa de la entidad bancaria, y como quiera que la misma se opuso desde el primer momento a la demanda alegando la licitud de la comisión litigiosa, no hay realmente cambio de pretensión si, entre los argumentos para considerarla lícita, introduce el de que tenía el carácter de cláusula penal pre-liquidada. Sobre todo, porque la parte contraria pudo defenderse de dicha alegación - jurídica, no fáctica - en su oposición al recurso de apelación."

En consecuencia, se entrará a examinar esta alegación, si bien, la misma no podrá compartirse ni asumirse a la vista de la lectura de la Ficha de Información aportada a los autos por la parte recurrente, en la cual, consta dentro de la regulación de los descubiertos tácitos, en concreto en la regulación de los gastos de reclamación por descubierto que, " Estos gastos se devengarán y liquidarán únicamente después de realizar efectivamente las concretas gestiones de cobro descritas y un mismo impago no podrá generar más de una compensación . Por su diferente naturaleza y finalidad, la repercusión de tales gastos será compatible con la aplicación de los intereses de demora devengados por el incumplimiento de la obligación de pago en los términos pactados en su contrato" Así las cosas, existiendo una previsión específica para la aplicación de intereses moratorios junto a los gastos de reclamación por descubierto para el caso del incumpliendo de pago de la obligación no podrán reputarse los intereses previstos para la remuneración del descubierto como moratorios (interpretación sistemática del contrato 1.286CC e integradora del mismo 1283CC; STS 25/4/2016)

Por otro lado, en cuanto a la comisión por descubierto debe traerse a colación las SSTS de 13/3/2020 y 15/7/2020, señalándose en esta última que:" La comisión de descubierto o excedido en cuenta.

En cuanto a la comisión de descubierto o excedido en cuenta, es necesario comenzar analizando el contenido del servicio a que se refiere. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), el descubierto en cuenta corriente supone, en la práctica bancaria, una "facilidad crediticia concedida por las entidades para permitir que se atiendan pagos autorizados contra las cuentas de sus clientes por encima de los saldos contables de estas". Es decir, tales pagos se cargan en la cuenta a pesar de que el saldo no sea suficiente.

Esta figura o servicio bancario constituye una operación de crédito que ya había sido reconocida como tal por la jurisprudencia y la legislación con anterioridad al inicio del periodo de tiempo a que se refieren los hechos de este litigio (años 2006-2016). La sentencia de esta sala núm. 682/1994, de 11 de julio , citando la anterior de 25 de noviembre de 1989, afirmó:

"en el contrato de cuenta corriente bancaria el límite cuantitativo de las órdenes de pago viene dado por la cifra del "Haber" del cliente en el momento de la orden, y [...] cuando, de acuerdo con un práctica bancaria habitual, el Banco [...] permite libramientos de cheques por cuantía superior al expresado límite de la cuenta corriente respectiva, ello implica una concesión encubierta de crédito bajo la forma de descubiertos, de acuerdo con el artículo 4.º de la Orden 17 enero 1981, sobre "liberalización de tipos de interés y dividendos bancarios y financiación a largo plazo" que dispone que "los descubiertos en cuenta corriente o excedidos en cuenta de crédito se considerarán operaciones de crédito a todos los efectos"".

Y por tal razón la citada sentencia consideró que al permitir la entidad de crédito descubiertos por encima del "haber" de la cuenta corriente lo que hacía en realidad era "conceder un crédito por dicho exceso".

2.- Este específico servicio bancario se encuentra no sólo reconocido jurisprudencialmente, sino también tipificado normativamente en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que se refiere al mismo en su art. 4.1 en los siguientes términos:

"Se entiende que hay posibilidad de descubierto en aquel contrato de crédito explícito mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo en la cuenta a la vista del consumidor. [...]"

A continuación, el mismo artículo, en su apartado 2, se refiere a la figura del "descubierto tácito" definiéndolo como "aquel descubierto aceptado tácitamente mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo de la cuenta a la vista del consumidor o la posibilidad de descubierto convenida".

Junto a dicha figura se encuentra otra próxima pero diferente cual es la del "excedido tácito", que es, según el apartado 3 del mismo artículo, aquél "excedido aceptado tácitamente mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el límite pactado en la cuenta de crédito del consumidor". Facilidad crediticia que, como señala el Banco de España, en una cuenta de crédito representa la cantidad por principal de la que dispone el acreditado, con autorización de la entidad, fuera de los límites del crédito y durante su vigencia, por lo que no puede considerarse como excedido el principal del crédito una vez vencido este, ni las cantidades por intereses moratorios o convencionales que se acumulen al principal.

3.- La regulación de la concreta figura del "descubierto tácito", descubierto que es el que ha generado las comisiones objeto de este litigio, se contiene específicamente en el art. 20 de la Ley 16/2011 , de contratos de crédito al consumo, del que, en lo que ahora interesa, resulta: (i) que entre la información que el prestamista debe proporcionar al consumidor (en caso de "descubierto tácito importante") figura la relativa a "las posibles penalizaciones, gastos o intereses de demora aplicables" - art. 20.3, d) -; y (ii) que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero - art. 20.4 -. A su vez, para calcular la tasa anual equivalente se determinará el coste total del crédito para el consumidor, exceptuando los gastos que haya de pagar por el incumplimiento de sus obligaciones (art. 32.2 LCCC), coste total que incluye todos los gastos que supone para el consumidor, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos (art. 6, a).

4.- Esta regulación es coherente con el art. 315 del Código de comercio que, tras referirse a la libre determinación del interés del préstamo, añade en su párrafo segundo que "Se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor". Concepto amplio de retribución o contraprestación que igualmente se percibe en las previsiones que para los descubiertos tácitos en cuentas bancarias se incluyen en el art. 4.3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, y en el punto 1.1.3 del anejo 4 de la Circular del Banco de España 5/2012, según los cuales las entidades que permitan descubiertos tácitos deberán publicar las comisiones, tipos de interés o recargos aplicables (los cuales tendrán el carácter de máximos, sin perjuicio de los inferiores que se hayan fijado contractualmente).

5.- Por su parte, el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018, reflejando lo que resulta del conjunto normativo reseñado, se refiere a la licitud y límites de los intereses y comisiones por descubierto, y afirma:

"Una vez admitida por la entidad la apertura del descubierto, está en su legítimo derecho de exigir el pago de los intereses y de las comisiones estipuladas en el contrato de la cuenta corriente para saldos deudores, con las limitaciones establecidas por la Ley. Así, la LCCC establece en su artículo 20.4 que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos -tácitos- en cuenta corriente a la vista de consumidores un tipo de interés que dé lugar a una TAE superior a 2,5 veces el interés legal del dinero".

En relación específicamente con la comisión de descubierto en cuenta corriente, partiendo de que supone, como se ha señalado, una "facilitad crediticia" (operación de crédito) al admitir cargos en descubierto, el Banco de España afirma:

"[...] como contraprestación, las entidades perciben una comisión que, generalmente, se aplica sobre el descubierto mayor de todo el período de liquidación. Dicha comisión, que es incompatible con cualquier comisión de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente, no es aplicable en los descubiertos por valoración, ni más de una vez, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período de liquidación. En cualquier caso, será preciso que esta comisión venga recogida en el contrato de la cuenta afectada. Además, ha de tenerse en consideración que la entidad debe comunicar el detalle de la liquidación efectuada en la cuenta corriente, mediante la entrega del correspondiente documento de liquidación de la cuenta, con la periodicidad pactada".

6.-Se trata de una comisión distinta a la comisión por reclamación de posiciones deudoras ( sentencia 566/2019, de 25 de octubre ), pues cada una de ellas retribuye servicios distintos. La referida Memoria del Banco de España deslinda ambas comisiones y servicios:

"mientras que la comisión de reclamación de posiciones deudoras retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el impagado, la comisión de descubierto retribuye la facilidad crediticia que concede la entidad a su cliente. La comisión por la apertura de descubierto debe ser tenida en cuenta en el cómputo del límite máximo establecido en la LCCC para el descubierto tácito en cuenta a la vista de consumidores, al que se ha hecho referencia anteriormente (art. 20.4 de la LCCC)".

7.- De todo lo antes dicho, en lo que aquí interesa, resulta que: (i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC, en los casos en que resulta aplicable); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no se aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período.

8.-Intereses de demora. Distinción respecto de la comisión de descubierto.

Concepto distinto de la comisión por descubierto es el de los intereses de demora, que responden a caracteres y finalidades distintas. La comisión de descubierto, como hemos visto, tiene una finalidad retributiva de un servicio que se presta por el banco al cliente deudor, que en la práctica supone una nueva concesión de crédito.

No hay aquí un incumplimiento o una mora del deudor, pues la autorización por la entidad financiera del cargo en descubierto (sobregiro sobre el saldo disponible de la cuenta), bien por domiciliación de recibos, emisión de cheques con cargo a la cuenta, disposiciones o reintegros de efectivo a través de cajeros, u otros actos de disposición de dinero, constituyen, por el importe del exceso sobre el saldo disponible, una facilidad crediticia concedida voluntariamente por el banco, lo que da lugar al nacimiento de la obligación de su restitución y del pago de la correspondiente contraprestación en forma generalmente de comisión, que se liquidará periódicamente en los términos contractualmente previstos, dentro de los límites legales.

9.- Diversamente los intereses de demora tienen una finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios causados por la morosidad o incumplimiento de la obligación de pago del cliente, conforme a los arts. 1.101 y 1.108 CC . Así lo declaramos en la sentencia 669/2001, de 28 de junio , citada por el recurrente:

"la función de los intereses de demora es la indemnizatoria de daños y perjuicios, imputable al incumplimiento o retardo en el cumplimiento de su obligación y viene determinada por el abono de los pactados y, en su defecto, del interés legal".

Más recientemente hemos reiterado esta finalidad indemnizatoria, y disuasoria, de los intereses de demora, en función del tiempo transcurrido hasta el efectivo pago, en las sentencias 265/2015, de 22 de abril y 705/2015, de 23 de diciembre:

"Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones"

10.- Por tanto, las cantidades en que se concrete la concesión de nuevo crédito en que consiste el descubierto tácito en cuenta, no pueden generar, durante el periodo de tiempo a que estén sujetos a su retribución mediante liquidaciones periódicas de comisiones de descubierto, el devengo de intereses moratorios, pues tales cantidades de sobregiro o excedidas del saldo disponible, voluntariamente cargadas en cuenta por el acreedor, constituyen nuevo crédito, sujeto a la regulación contractual aplicable como lex privata ( art. 1.091 CC ), no un inexistente crédito anterior vencido y exigible.

Esta imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto, responde a un criterio general que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación ( STS 176/2020, de 13 de marzo , y SSTJUE de 3 de octubre de 2019 - asunto C-621/17, Gyula Kiss -, y de 26 de febrero de 2015 - asunto C-143/13 , Matei-).

Conforme al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar (art. 87.5 TRLGCU respecto del cobro de servicios no prestados).

11.- Distinto es que en los casos en que se produzca un incumplimiento por incurrir el deudor en situación de mora (cosa que por definición no ocurre cuando el acreedor autoriza voluntariamente el cargo en descubierto), se pacte una cláusula penal. Como declaramos en la sentencia 556/2019, de 25 de octubre :

"Conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero)".

Ese doble carácter resarcitorio o punitivo se refleja también en algunas de las disposiciones de la Unión Europea, como el art. 28.2 y 3 de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento y del Consejo, de 4, de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

De ahí que el art. 20.3, d) LCCC prevea en los casos de descubierto tácito la posibilidad de devengar "penalizaciones, gastos o intereses de demora" (previsión paralela a la contenida en el art. 18.2 - "rebasamientos" - de la Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008).

12.-El caso objeto de la presente litis. Existencia del servicio de descubierto, devengo de la comisión de descubierto, e inexistencia de intereses de demora.

En el caso objeto del presente pleito, conforme a la valoración probatoria hecha en las instancias, no se ha producido la duplicidad proscrita del devengo simultáneo y para unas mismas cantidades de intereses de demora y de comisión por descubierto, tal y como afirma la Audiencia.

Igualmente resulta de la prueba practicada que el descubierto tácito (servicio de concesión de facilidad crediticia en los términos en que lo hemos descrito) ha sido real y efectivamente prestado durante un amplio periodo de tiempo (entre 2006 y 2016). Como se afirma en la sentencia de primera instancia y acepta la recurrida:

"En el presente caso, se acredita que el cobro de dichas liquidaciones corresponde con un previo descubierto de la actora y que ante los cargos que se le hacían en la cuenta sin tener saldo suficiente, los mismos no han sido devueltos, sino que se han hecho a favor de la actora y a cargo de la demandada adelantando el importe aun cuando no hubiera saldo quedando un descubierto por la diferencia, motivo por el cual sí se ha prestado un servicio de préstamo real ante dicho descubierto; por otro lado del extracto se deduce [...]"

Por tanto, el servicio se produjo, y hubo reciprocidad entre la prestación de los servicios citados y la comisión devengada y cargada. Además, dicha comisión se fijó en el contrato en atención al importe de los descubiertos, con el resultado de cantidades fluctuantes en función de dichos excedidos durante los sucesivos periodos de liquidación (si bien de la prueba obrante en las actuaciones se desprende que se cobraron cantidades inferiores a las resultantes de las previsiones contractuales), y no constan incumplidos los límites cuantitativos contractuales y legales, incluso tomando como referencia los fijados para el caso de los contratos con consumidores (2,5 veces el interés legal del dinero que impone el art. 20.4 LCCC).

Por tanto, estamos en presencia de un contrato oneroso con causa existente y lícita (concesión del crédito en que consiste el descubierto para el deudor y cobro de la comisión para el acreedor), conforme a los arts. 1.274 y 1.275 CC."

Pues bien, a la vista de lo expuesto y aplicándolo al caso de autos, resulta que cuando la entidad acreedora permite que haya un saldo negativo, esta concesión crediticia está previsto que se remunere por una doble vía. Por un lado, a través del "interés de descubierto tácito" al tipo nominal del 6,00 %TAE (en caso de cuenta nomina, pensión o profesional este tipo es nominal, y si la cuenta nomina deja de serlo el tipo de interés del descubierto es el 7,50% TAE) y, por otro, a través de esta comisión de descubierto del 4'50 % sobre el mayor saldo deudor del periodo liquidado con un mínimo de 15 €. La comisión analizada puede aplicarse conjuntamente con el interés deudor y no consta que se establezca que ambas partidas deban aplicarse de manera alternativa y excluyente. Por todo ello, se permite la aplicación conjunta de ambas partidas. El saldo negativo no se retribuye con un interés moratorio, sino con el interés remuneratorio y la comisión y siendo esto así, vemos que la comisión discutida pasa a incrementar la retribución por descubierto, que ya está adecuadamente remunerado con el interés nominal del 6,00 % TAE. La comisión no obedece a un servicio o prestación distinta. En ambos casos se retribuye el crédito que se concede al permitir el saldo negativo. De manera que existe una evidente duplicidad al ocupar un espacio o función que ya está cubierta por otra partida del contrato y la comisión por descubierto, al no obedecer a una prestación, servicio o gasto distinto, incumple las exigencias que, para que sea válida, señala el art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de Octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (servicios solicitados o aceptados por el cliente que impliquen servicios realmente prestados o gastos habidos). Puede decirse, además, que estamos ante una cláusula abusiva, de las contempladas en el art. 89.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que se refiere a los incrementos de precio o recargo que no corresponden a una prestación adicional.

En suma, considerando que la concesión de una facilidad crediticia mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible constituye un servicio que puede ser retribuido mediante una contraprestación que puede revestir la forma de comisión o de intereses por descubierto, pero no de ambos; y resultando que en este caso concurre esa duplicidad, pues cuando el saldo de la cuenta es deudor, se devengan de manera simultánea, a favor de la entidad y en claro desequilibrio en perjuicio del cliente, intereses por descubierto y la comisión por descubierto, la conclusión no puede ser otra que la nulidad de la citada comisión, y ello aun cuando la aplicación simultanea se limite por la entidad financiera, de manera que el importe de la comisión junto con los interés no supere a una tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero, ya que el art. 20.4LCCC establece un criterio de máximos al tipo de interés, lo cual no significa que no se pueda pactar otro inferior.

CUARTO. - Costas de la apelación.

La estimación íntegra del recurso presentado conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC y la imposición de costas de la instancia a Bankinter, S.A. sin que existas motivos fundados para apartarse de la regla general de vencimiento ( Art. 394LEC).

La desestimación de la impugnación provoca la condena del impugnante al pago de las costas causadas por su recurso ( art.398LEC).

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por la Asociación de Personas Consumidoras y Usuarias Vasca EKA/ACUV contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Vitoria el 21/9/202,2 en el juicio verbal 14/2022, REVOCANDO la misma, y en su lugar ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Asociación de Personas Consumidoras y Usuarias Vasca EKA/ACUV contra Bankinter, S.A. y DECLARAMOS que el cobro de la comisión por descubierto por parte de Bankinter, S.A. constituye una práctica abusiva y contraria a la normativa de protección de los consumidores y usuarios. En consecuencia, CONDENAMOS a Bankinter, S.A. a cesar en la práctica indicada, abstenerse del cobro de las indicadas comisiones y a eliminar de la ficha informativa la información relativa a su devengo.

Bankinter, S.A. publicará a su costa el fallo de la presente sentencia, una vez firme, en un periódico de los de mayor tirada en el País Vasco.

Firme la sentencia, en caso de incumplimiento del fallo, se le impondrán multas coercitivas diarias a petición de la Asociación de Personas Consumidoras y Usuarias Vasca EKA/ACUV en la ejecución forzosa de la sentencia.

Sin imposición de las costas del recurso a la parte recurrente y con imposición de las costas de instancia a Bankinter, S.A.

Con imposición de las costas provocadas por la impugnación del recurso de apelación a Bankinter, S.A.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 478.1.2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-01-2211-22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un " Recurso" código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los s. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.

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