Sentencia Civil 1097/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1885/2022 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Sentencia y recurso.

En este procedimiento, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusivas, de "las cláusulas, gastos, posiciones deudoras, interese de demora, apertura, relacionadas en la demanda" y condenó a la demandada a abonar al actor la cantidad de 1.912,70 euros, al pago de los intereses solicitados en la demanda, y al de las costas procesales.

Declaró la nulidad de pleno derecho de la cláusula 3 de la escritura de préstamo hipotecario señalada por la parte actora en su escrito de demanda. Y condenó a la parte demandada al pago de las cantidades que recoge el fallo y que se habrían de determinar en ejecución de sentencia. También le condenó al pago de las costas procesales.

Notificada el 13 de julio del 2022, a ninguna de las partes le interesó aclarar, completar o subsanar dicha sentencia utilizando las vías de los artículos 214 y 215 LEC.

Recordemos que en la demanda se solicitaba: 1º.- La nulidad de la cláusula limitativa del interés remuneratorio variable pactado. De acuerdo con la escritura de 11 de diciembre del 2009, esa cláusula es la cláusula 3.3: un interés nominal anual "mínimo" del 2%. 2º.- La condena de la demandada a devolver las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de esa cláusula, "desde su primera aplicación". 3º.- La condena de la demandada al abono del interés legal del dinero aplicado a esas cantidades hasta que se cesara en la aplicación de la cláusula nula. 4º.- La nulidad de las cláusulas de "gastos", "comisión de apertura", "comisión por reclamación de posiciones deudoras" e "intereses de demora". 5º.- La condena de la demandada a abonar al actor un total de 1.912,70 euros, desglosada en gastos y comisión de apertura. Con sus intereses legales calculados desde la fecha del pago de los gastos y de la comisión. 6º.- La condena de la demandada al pago de las costas procesales.

Y que el Juez de instancia, en su sentencia, efectuaba los siguientes pronunciamientos: 1º.- En cuanto a los gastos (folio 145 vuelto) valoraba la existencia de un allanamiento válido. En el escrito de contestación no se recogía tal allanamiento. Simplemente, al folio 104 vuelto, se ofrecía un acuerdo transaccional respecto de la restitución de las tres partidas de gastos y ello en un contexto de oposición frontal a la nulidad de la cláusula de gastos (folio 108 vuelto). 2º.- En cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras (folio 145 vuelto) declaraba nula la cláusula que la contiene. 3º.- Otro tanto hacía respecto de la cláusula que determinaba el pago por el prestatario de una comisión de apertura (folios 145 vuelto, 146, su vuelto, y 147. 4º.- La relativa al interés de demora la consideraba, igualmente, nula (folio 147). 5º.- Respecto de la "cláusula suelo" (folio 147-148 vuelto), citaba una sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo del 2023 y la declaraba nula. 6º.- La estimación de la demanda era íntegra y ello le llevaba a aplicar el artículo 394.1 LEC y condenar a la demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia.

Recurrió la sentencia la mercantil demandada. Abordaremos sus motivos a continuación.

SEGUNDO. - Primer motivo de recurso. Incongruencia parcial de la citada sentencia.

Sucintamente, la recurrente confronta los escritos de demanda y contestación con el fallo de la sentencia y considera que, tal como se ha redactado la sentencia, en el fallo se ha declarado la íntegra nulidad de la cláusula quinta, que es eliminada de la escritura. Considera, además, que la declaración de nulidad adolece de falta de motivación respecto del allanamiento, e infringe la doctrina de la STS 705/2015, de 23 de diciembre.

Reprocha al Juez de instancia el haber valorado la existencia de un allanamiento total a la nulidad de la cláusula de gastos cuando era parcial y además debería "ofrecer la ratio decidendi de su resolución". Al no hacerlo, la recurrente considera que se debe dictar nueva sentencia declarando la nulidad parcial de esa cláusula quinta (folios 156 vuelto y 157).

Independientemente de la total ausencia de una petición de aclaración dirigida al Juzgado, quien, sin más trámites que los que recoge el artículo 214 LEC, habría dado solución a la supuesta incongruencia alegada, a esta Sala lo que le consta es que, así redactada la demanda, y utilizando (como en ese Juzgado se hace de forma habitual) la expresión "relacionada en la demanda", el efecto nulidad declarado en sentencia sólo afecta a aquellas partidas de la cláusula 5ª que tienen un reflejo económico en el ámbito de la acción de restitución.

Por demás, no existió el allanamiento al que se refiere el Juez de instancia en su sentencia, y por ello, entraremos en el fondo de las cuestiones planteadas, tal como nos corresponde al no haberse solicitado la nulidad de la propia sentencia por incongruente sino su revocación parcial.

Y debemos dejar señalado que en la escritura existe otra cláusula, cuya nulidad no se ha solicitado. Es el apartado 4.2, que sirve de pórtico general al abono de los gastos que luego se atribuye en la 5 al prestatario. A falta de cualquier precisión, esa naturaleza de mera remisión carece de eficacia más allá de lo dicho sobre la cláusula 5.1., siempre "en cuanto relacionada en la demanda".

TERCERO. - Motivo relativo a la cuantía del procedimiento.

En la sentencia se recoge como motivación expresa que "Se ha fijado como indeterminada la cuantía de la presente litis". Algo que venía reflejado en la demanda al folio 5 del escrito, apartado VIII. Cuantía (folio 9), en base a que se estaba ejercitando la declaración de nulidad de una cláusula (varias) del contrato de préstamo hipotecario.

En el escrito de contestación existe una disconformidad expresa (previo segundo, IV. Cuantía) ya que se considera que la cuantía es determinada y determinable en 1.912,70 euros, y que existe en el actor una intención no exteriorizada al proponer que sea indeterminada (folio 110 vuelto).

Ya en el recurso, sostiene Banco Santander SA que no se trata de un pleito aislado, sino un significativo número de procedimientos, por lo que las costas procesales se convierten en el núcleo de estos procedimientos y su fijación no se agota en delimitar el tipo de procedimiento, sino que se extiende a los honorarios de los abogados y los derechos de los procuradores. Considera, como hemos visto, que la cuantía es determinable, cita una sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril del 2022, asunto C-385/20. Afirma que lo realizado por la parte actora es una práctica habitual y cita una sentencia de una Audiencia del año 2019, y otra de un Juzgado de Instancia del año 2021.

Antes de reiterar cual es el criterio de esta Audiencia Provincial, perfectamente conocido por la recurrente puesto que se viene reiterando desde hace cinco años en recursos de apelación en los que ha sido parte, sí queremos hacer varias precisiones:

1ª.- La sentencia del Tribunal de Justicia que se cita ( STJUE de 7 de abril del 2022, C- 385/20, Caixabank) da respuesta, y esa es la función de las cuestiones prejudiciales, a dos cuestiones, y ambas respecto a la existencia de normas nacionales y su compatibilidad con la Directiva 13/1993/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993.

Es compatible el que, en el marco de una tasación de costas causadas por un recurso relativo al carácter abusivo de una cláusula contractual, se establezca "un límite máximo aplicable a los honorarios de abogado que el consumidor cuyas pretensiones se hayan estimado en cuanto al fondo puede recuperar del profesional condenado en costas, a condición de que dicho límite máximo permita al consumidor obtener por tal concepto el reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente para interponer tal recurso.".

Y es compatible el que en la LEC, "la cuantía del proceso, que constituye la base para el cálculo de las costas recuperables por el consumidor cuyas pretensiones se hayan estimado en el contexto de un recurso relativo a una cláusula contractual abusiva", deba determinarse en la demanda o, en su defecto, se fije conforme a dicha normativa (audiencia previa), sin que ese dato pueda alterarse posteriormente, pero con la condición de que "el Juez encargado, en último término, de la tasación de las costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente para interponer tal recurso.".

O lo que es lo mismo, suscitada la cuestión de la cuantía en sede de la tasación de costas que realiza el Letrado de la Administración de Justicia, el Juez de Instancia o el Tribunal de apelación, si así se le plantea, puede entrar a valorar ("tiene libertad para ello") la verdadera cuantía del proceso respecto del consumidor, que no respecto del profesional que con él firmó el contrato.

No deberíamos olvidar que el derecho de la Unión Europea que es objeto de esa cuestión prejudicial tiene naturaleza de norma de protección del consumidor europea, no de regulación de las obligaciones y derechos de un profesional al que presume en una posición dominante sobre su contraparte.

Y dicho todo esto, sobre esta cuestión, esta Audiencia mantiene una reiterada línea de decisiones, perfectamente conocidas por la recurrente, de entre las que podemos señalar la SAP 151/2018, de 15 de marzo (dictada en el rollo 85/2018) en el siguiente sentido: "... Reitera la demandada el argumento impugnatorio del importe de la cuantía del procedimiento al considerar, conforme al art. 252.2ª LEC, que dada la acumulación de acciones debe entenderse que se corresponde con el importe determinado en la pretensión de reclamación de cantidad. La cuantía del procedimiento, como resulta del art. 251 LEC, se fijará según el interés económico de la demanda. Si bien el artículo 252 LEC, citado por la recurrente, refiere el importe de la cuantía en el supuesto de acumulación de acciones, también lo es que distingue entre la acumulación de acciones principales y de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal.

En el supuesto de acumulación de acciones principales, la cuantía viene concretada por la de mayor valor. En el supuesto de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal, por la suma de todas ellas. Pero sólo se tomará en cuenta el importe de las acciones cuyo valor "no fuera cierto y líquido".

Expresión, "no fuera cierto y líquido", que no puede equipararse con que el interés económico sea "inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa", art. 253.2 LEC, como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato.

En cualquier caso, la acumulación de una acción de nulidad en relación con otra cláusula del contrato, vencimiento anticipado, sin reclamación de cantidad alguna, pone de relieve lo naturaleza inestimable o no determinable del valor de la acción, cuya única finalidad es la anulación y con ello su no aplicación..."

Lo volvimos a señalar en la SAP de Álava 151/2018, de 19 de marzo, y lo hemos vuelto a reiterar, entre otras muchas, en la SAP de Álava 232/2018, de 16 de mayo. Y así, desde entonces. Han pasado cinco años.

Lo que lleva a declarar que nos encontramos ante una cuantía indeterminada, y, con ello, desestimar el motivo.

CUARTO. - Motivo relativo a la nulidad de la cláusula que recoge los intereses de demora.

Conforme a la cláusula Sexta de la escritura, la entidad de crédito puede cobrar, respecto de una lista de partidas que enumera, y hasta su reembolso, un interés de demora de diez puntos sobre el interés ordinario o sustitutivo vigente en cada momento, con la facultad de capitalización del artículo 317 del Código de Comercio. Y vencido el préstamo, el resultante de sumar diez puntos a último vigente antes de ese vencimiento.

Existe una doctrina jurisprudencial, avalada por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 7 de agosto del 2018, entre cuyos pronunciamientos se encuentra una sentencia dictada en un procedimiento en el que fue parte Banco Santander SA (asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, Banco Santander y Banco de Sabadell), y que fue mantenida a través de la STS 671/2018, de 28 de noviembre.

Recordemos que la Sala Primera preguntó al Tribunal de Justicia si era conforme con el Derecho de la Unión Europea el que, como criterio de abusividad, se tomara que el interés de demora superara en más de 2% el tipo de interés remuneratorio y si los efectos de la nulidad debían ser la supresión total del interés de demora, de modo que solo se devengara el remuneratorio.

Pues bien, a la vista del criterio del Tribunal Supremo, no podemos sino considerar nula la citada cláusula. Basta reiterar lo que dice la Sala Primera:

"En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva...".

La pretensión de que se fije judicialmente un interés de demora sustitutivo, además de oponerse a la doctrina del Tribunal de Justicia, por rebasar las facultades que le corresponden a un Juez nacional, carece de respaldo alguno normativo. La doctrina de las Audiencias que se cita no es correcta. Basta contrastar sus razonamientos con la Jurisprudencia que acabamos de citar.

El motivo se desestima.

QUINTO. - Motivo relativo a la declaración de nulidad del párrafo de la cláusula Cuarta que recoge una comisión de apertura.

Dentro de las cláusulas financieras de la escritura objeto de este procedimiento aparece un párrafo de la cláusula 4 (el 4.1) que regula la cantidad que Banco Popular Español, hoy Banco Santander SA, debe percibir de la parte prestataria, y que dice así:

"Comisión de apertura. Este préstamo, que es de carácter mercantil, devengará una comisión de apertura de 1.200 euros, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la escritura.".

El Juez de instancia condenó a la recurrente a devolver el importe que hace constar en el fallo de la sentencia, una cantidad idéntica a la reclamada por todos los conceptos, devolución de 1.200 euros cobrados como comisión de apertura.

Correspondía al Juzgado de instancia, y corresponde a esta Sala, hacer un control efectivo que garantice el cumplimiento del Derecho de la Unión, algo que, como ha dicho el Tribunal de Justicia, es inherente a un Estado de Derecho. Se trata de una exigencia derivada del artículo 19.1 TUE tal como ha sido interpretado por el propio Tribunal (así, por ejemplo, en la sentencia de su Sala Primera de 11 de mayo del 2023, asunto C-817/21, caso Inspectia Judiciara).

Debemos partir, pues, de la existencia de una comisión denominada "de apertura", que no forma parte de un elemento esencial del contrato, sino que es objeto de un pacto accesorio. Pacto que, a su vez, tiene reflejo en una cláusula que, por efecto de la naturaleza de la obligación contraída por el consumidor, figura en un contrato intervenido por un Notario al que se le reconoce "fe pública notarial".

No sólo eso. Por efecto de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, si no se acredita la existencia de una negociación precontractual, nos encontraríamos, siempre, ante una "condición general de la contratación" tal como se define en su artículo 1, números 1 y 2, sujeta la posibilidad de no incorporación (artículo 7) y susceptible de ser declarada nula por efecto de su abusividad (artículo 8) si ha sido firmadas por un consumidor.

SEXTO. - El Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre las cláusulas que recogen el pago por el prestatario de una comisión de apertura en la sentencia de su Sala 4ª de 16 de marzo del 2023, C-565/21, caso Caixabank, devolviendo a esos pagos su condición de comisión percibida por el prestamista y sometiendo a este tipo de cláusulas al control de transparencia recogido en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993.

Esa sentencia ha sido analizada y asumida por otra del Tribunal Supremo, la STS 816/2023, de 29 de mayo, que presumimos conocida por las partes y que, por tanto, damos por reproducida.

La cláusula que recoja una comisión de apertura no es por sí misma abusiva, pero ha de tenerse en cuenta, como ya dijo el Tribunal de Justicia, en primer lugar, el "factor de la buena fe del profesional". Se debe comprobar si éste ha tratado de manera leal y equitativa al consumidor, de modo que, la cláusula se había predispuesto de buena fe y respetando los intereses legítimos de su cliente/consumidor, podía estimar, razonablemente, que el consumidor también aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual (Sala segunda del Tribunal de Justicia, asunto C- 186/16, caso Andriciuc y otros).

Un segundo factor a tener en cuenta sería la existencia, o no, de un desequilibrio importante. En su sentencia de 23 de marzo del 2023, asunto C-565/21, caso Caixabank, el Tribunal de Justicia ya ha dicho que una cláusula de este tipo "puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato".

También, que la valoración de la existencia de ese desequilibrio tiene que ser objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Pero ese examen puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa, que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

Un desequilibrio "importante" solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según la normativa nacional, le confiere dicho contrato, o de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por esa normativa nacional.

SÉPTIMO. - Hemos reproducido el tenor de esa cláusula, que es un apartado de la cláusula dedicada a las comisiones. La consecuencia económica para la parte prestataria está clara: El préstamo devenga una comisión de apertura y ella está obligada a pagar esa cantidad desde el momento en que se le conceda el préstamo.

En el sector bancario, en cuanto aquí interesa y desde el punto de vista de la transparencia, nos encontramos con una normativa muy precisa integrada que se acompaña, siempre, por circulares emanadas del Banco de España. La escritura se firma el 11 de diciembre del 2009.

A) La primera norma que debemos tener en cuenta es la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, que entró en vigor el 1 de enero de 1990 y que derogaba la Orden de 3 de marzo de 1987, sobre liberalización de tipos de interés, comisiones y normas de actuación de las "Entidades de depósito".

Fue, a su vez, derogada el 12 de abril del 2012 por la por la disposición derogatoria Única, apartado a) de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

En ella, partiendo del principio de libertad de pacto, figura un artículo Quinto que dice:

"Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente (...) En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.".

En su artículo Séptimo también señala: "... 4. Los documentos contractuales relativos a operaciones activas o pasivas en los que intervenga el tiempo deberán recoger de forma explícita y clara los siguientes extremos:

c) Las comisiones y gastos repercutibles que sean de aplicación, con indicación concreta de su concepto, cuantía, fechas de devengo y liquidación, así como, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe absoluto de tales conceptos. No serán admisibles, a estos efectos, las remisiones genéricas a las tarifas a que se refiere el número quinto de esta Orden...".

B) Como el Tribunal Supremo, hemos de fijarnos, también, en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que define lo que es una "comisión de apertura". Entró en vigor el 11 de agosto de 1994 y, también, fue derogada el 12 de abril del 2012. Coexistió, hasta entonces, con la precitada orden.

En uno de los apartados del contenido del folleto informativo sobre préstamos hipotecarios sujetos a dicha Orden se contempla la denominada "comisión de apertura" (Anexo 1, punto 4), cuya definición se hace en el Anexo II. La comisión de apertura recogida en la cláusula discutida se ajusta a esos parámetros.

C) Y, finalmente, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que entró en vigor el 2 de abril del 2009. Su artículo 5, reproducido en la sentencia de la Sala Primera, se refiere a las obligaciones de transparencia en relación con los precios. Faculta a "las empresas" para establecer las comisiones que estimen oportunas siempre que no se opongan a lo dispuesto en Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas. La norma ha estado en vigor, con esa redacción, hasta el 16 de junio del 2019, que se modificó por la Disposición Final 9.2 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

OCTAVO. - Respecto de los casos concretos, esta Sala ha abierto una línea de interpretación desde la SAP de Álava 897/2023, de 20 de junio (recurso 1809/2022). Línea que seguiremos en esta resolución.

A) La cláusula es perfectamente inteligible para un consumidor medio: debe abonar una cantidad en concepto de "comisión de apertura", por una sola vez. La escritura se otorgó en el despacho de la Notaria. La comisión está, además, ubicada dentro de una cláusula independiente, y su estructura es lineal.

B) Existe un evidente solapamiento con la comisión por "gastos de estudio", recogida en el punto 4.5 de la escritura, pero dicha cláusula carece de contendido económico, ya que Banco Popular Español no cobra cantidad alguna.

C) El Tribunal Supremo, en su sentencia, entiende que la naturaleza de tales servicios se puede deducir del contrato en su conjunto, específicamente de su definición normativa, por lo que debemos aceptar que esa cantidad los retribuye.

D) Carecemos de elementos para valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

E) Resta comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito. El objetivo de esta comprobación es que el prestatario haya estado en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

En ello inciden, como relevantes, la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional y la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual. Publicidad que, como hemos dicho, no consta en autos.

NOVENO. - Desde la perspectiva de las citadas Ordenes, nos encontramos con que el artículo 6.1 de la de 1994 exige que una cláusula financiera de ese tipo se ajuste en su orden y contenido a lo establecido en el anexo II de la misma. La regla general, salvo que nos conste la desaprobación de la Dirección competente, es que un contrato como éste se ajusta a dicho anexo.

Pues bien, como ha dicho el Tribunal Supremo, el prestatario debe estar en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida, lo que, a juicio de esta Sala resulta posible con la prueba que se ha practicado en este procedimiento y que hemos examinado más arriba.

El Tribunal de Justicia de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE VertriebJurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2013:180, C-92/11, 21-03-2013, ya declaró al referirse al control de transparencia: "44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI:EU:C:2015:127, C-143/13, 26-02-2015; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2015:262, C-96/14, 23-04-2015, párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2016:980, C-154/15, 21-12-2016, C-307/15 y C- 308/15, caso Gutiérrez Naranjo.

El Tribunal Supremo lo ha venido reiterando en sentencias como la STS 170/2018, de 23 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-03-2018 (rec. 3227/2015), al señalar que la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar (con posterioridad, también en las sentencias 346/2020, de 23 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-06-2020 (rec. 5156/2017), y 22/2021, de 22 de enero y otras muchas).

Y, por otra parte, la intervención notarial no dispensa del deber precontractual de información ( SsTS 22/2021, de 21 de enero, 433/2019, de 17 de julio, y 398/2021, de 14 de junio, entre otras) porque el fedatario público "interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional". Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-07-2019 (rec. 930/2017)

El criterio de esta Sala es que, en supuestos como éste, debe constar que la entidad financiera ha ofrecido suficiente información precontractual, de modo que podamos comprobar que esa fase se ha desarrollado dentro de un ámbito de buena fe entre prestamista y consumidor.

Desde el punto de vista de la necesaria información precontractual, no nos consta acreditado que se entregara a la parte prestataria un ejemplar de las condiciones del préstamo que luego figurarían predispuestas en la escritura, desconocemos si se le exhibe y retira una supuesta oferta vinculante, oferta que, obviamente, no se incorpora a la escritura, y todo ello nos impide conocer su tenor en el caso concreto de la comisión de apertura, si su importe constaba, si la oferta fue conocida, si se firmó por los prestatarios con la debida antelación, o si el representante de la prestamista, como le era exigible, también lo hizo.

Aunque el Notaria dio cumplimiento a otros requisitos normativos además de su lectura, y dado que no nos consta la publicidad supuestamente emitida por la entidad sobre préstamos hipotecarios que pudiesen ser similares al que nos ocupa, todo ello, en el caso concreto, como exige la Sala Primera, nos permite considerar que se trata de una cláusula que no es transparente, aunque la comisión de apertura que refleja pueda ser lícita.

Con todo ello, se desestima este motivo, dando por reproducidos todos y cada uno de los argumentos que hemos detallado respecto del caso concreto, siguiendo así la estructura argumentativa de la citada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

DÉCIMO. - Motivo relativo a la nulidad de la cláusula 3.3. que recoge una limitación del interés remuneratorio pactado como variable.

Las partes pactan una "cláusula suelo" a la que le es directamente aplicable la reiterada doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo desde la STS 257/2019, de 7 de mayo, y que esta Sala hace suya propia, sobre el control de transparencia aplicable a una cláusula de este tipo.

Con la STS 985/2022, de 12 de diciembre (el Juez de instancia citas una posterior), dejamos señalado lo siguiente:

"... El TJUE ha abordado esta cuestión en sus sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asuntoC-143/13, caso Mate i; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o, simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLGDCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia.

Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

Se trata de impedir que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula...".

Como ya dijimos respecto de la cláusula que establece una comisión de apertura, la falta de acreditación de cómo, cuándo y en qué términos se facilitó información precontractual al prestatario es evidente en cuanto nos referimos a esa cláusula 3.3. Damos por reproducido lo ahí señalado para evitar reiteraciones.

La escritura, o, mejor dicho, ni sus pactos complementarios ni sus anexos, no menciona la "cláusula suelo". Contamos, únicamente, con un cuadro de amortización entre el 3 de noviembre del 2010 y el 3 de enero del 2014 del que el actor concluye, y acepta el Juez de instancia, que esa cláusula se aplicó en su día. La parte demanda, a su escrito de contestación, sólo acompañé el poder de representación.

De hecho, lo único que consta en la escritura de 11 de diciembre del 2009 es que el notario señor Lizarazu da fe del contenido del documento, "que ha sido redactado con arreglo a minuta presentada al que han prestado libremente su consentimiento los otorgantes". Se trata, pues, de una condición general de la contratación, con las obvias consecuencias de su naturaleza.

A efectos del control de transparencia resulta manifiestamente insuficiente el que el otorgamiento se ajuste a la legalidad o a la "voluntad debidamente informada de los otorgantes". Muy especialmente cuando en un préstamo hipotecario que el prestatario concibe como sujeto a un interés remuneratorio variable (cláusula 3.2) se incluye por la prestamista una cláusula que lo limita.

Lo que se hace estando ya en vigor el artículo 4 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

La cláusula no supera el control de transparencia, y es, por ello, nula, y debe eliminarse del contrato "ab initio", con las consecuencias económicas que su indebida aplicación lleve aparejadas.

Lo que, a su vez, nos lleva a desestimar, también, el propio recurso.

UNDÉCIMO. - Costas procesales de esta instancia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia ( artículo 398.1 de la LEC), ya que no apreciamos serias dudas ni, de hecho, ni de derecho.