Sentencia Civil 1313/2022 del Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1297/2022 de 21 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Antecedentes necesarios. Planteamiento del recurso.

La parte actora solicita la división del inmueble sito en la AVENIDA000 nº NUM000, NUM001 de Vitoria-Gasteiz, titularidad de D. Balbino y Dª Susana, su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y dividiéndose el precio conforme al derecho de cada propietario, una vez descontados los gastos.

La parte demandada opone que la vivienda objeto de litigio es privativa, la Sra. Susana permitió que el actor permaneciese en la vivienda como mero ocupante, interpone demanda reconvencional solicitando la nulidad parcial de la escritura de 27 de diciembre de 2.013 en el sentido de que no puede adjudicarse el 50% de la propiedad a D. Balbino, debiendo cancelarse la inscripción registral.

El objeto del presente procedimiento consiste en determinar si D. Balbino llegó a adquirir válidamente el cincuenta por ciento de la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000, piso NUM001 o, por el contrario, no es propietario y debe anularse parcialmente la escritura otorgada ante Notario de 27 de diciembre de 2.013 y la inscripción registral.

Antes de analizar los motivos del recurso conviene recordar los siguientes hechos probados:

Dª Susana y su anterior esposo (D. Hilario) eran copropietarios de una vivienda sita en la CALLE000 de ésta Ciudad (anexo nº 1 de la contestación). El 7 de marzo de 1.995 se dictó sentencia de divorcio y disolución de la sociedad ganancial, la vivienda se vendió a un tercero.

Con el dinero obtenido por la demandada con la anterior transmisión, Dª Susana adquirió con carácter privativo la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM002 NUM003 (doc. nº 2 y nº 4). En esta vivienda Dª Susana comenzó a vivir con D. Balbino, lo reconoce en su escrito de contestación, si bien no llegaron a casarse ni adoptaron régimen económico matrimonial alguno.

La vivienda de la AVENIDA000 nº NUM002 propiedad de Dª Susana fue objeto de intervención urbanística por parte del Ayuntamiento de Vitoria, que decidió derribar el edificio a cambio de entregar una nueva vivienda a sus ocupantes como se relata en el Convenio de Realojo de 3 de octubre de 2.013 (anexo nº 6 de la contestación), firmado por Dª Susana y D. Balbino. En el mismo Convenio se describe la vivienda reservada para los ocupantes.

El 27 de diciembre de 2.013 se firma escritura pública en la Notaría de D. Francisco Rodríguez-Poyo por la que Dª Susana y D. Balbino " compran y adquieren conjuntamente, sin atribución de cuotas y para su sociedad conyugal " la vivienda objeto de litigio, calificada como VPO.

El 13 de junio de 2.017 se instituyen herederos. Dª Susana otorga testamento abierto y declara ante Notario estar casada en segundas nupcias con D. Balbino. El mismo día, D. Balbino declara estar casado en segundas nupcias con Dª Susana.

La sentencia de instancia estima la demanda y acuerda la división de la vivienda mediante venta en pública subasta, el precio deberá dividirse conforme al derecho de cada propietario, descontados los gastos. Argumenta que, ante la evidente falta de prueba tanto de la tesis actora como de la tesis reconveniente, " debe mantenerse el status quo, que no es otro que el que consta en la escritura de 27 de diciembre de 2.013 " y en la inscripción registral posterior. La sentencia se limita a hacer un relato de las pruebas practicadas, documental y testifical, omitiendo el análisis jurídico requerido por las partes.

La parte demandada interpone recurso de apelación por considerar que la sentencia ha errado en la aplicación de las normas de carácter sustantivo y en la valoración de la prueba, la tacha de incongruente por cuanto deja sin contestar las pretensiones formuladas en la demanda reconvencional, " no contiene mención ni remisión a ninguna norma jurídica ni jurisprudencia ".

Los hechos descritos en los párrafos anteriores han quedado acreditados por la documental anexa al procedimiento.

Los motivos de recurso nos obligan a revisar la prueba y a resolver las cuestiones omitidas por la juez a quo. Veamos.

SEGUNDO.- Sobre la validez de la escritura de propiedad. Valoración jurídica. Error en la valoración de la prueba .

La recurrente cuestiona la escritura de 27 de diciembre de 2.013, documento por el que las partes " compran y adquieren conjuntamente, para su sociedad conyugal ", la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM000- NUM001 . Afirma que nunca llegó a casarse con D. Balbino, la escritura no es constitutiva de derechos, sino que es la confirmación del Convenio de Realojo suscrito con el Ayuntamiento el 3 de octubre de 2.013.

La parte actora al contestar a la demanda reconvencional reconoce que las partes no habían contraído matrimonio, no existía ninguna sociedad conyugal, alega fue un error cometido por el Notario. También reconoce que Dª Susana aportó el dinero para la compra de la vivienda.

Conviene aclarar que Dª Susana no aportó dinero en efectivo para la compra de la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM000, sino que realizó una especie de permuta de su vivienda anterior, que era privativa. El piso de la AVENIDA000 nº NUM002 lo había comprado con el dinero adquirido por la venta de la vivienda que compartía con su exesposo en la CALLE000, cuando se disolvió la sociedad de gananciales. Estos hechos han quedado documentados, la sentencia de instancia reconoce la propiedad privativa de Dª Susana sobre la anterior vivienda, sin que las partes lo hayan impugnado expresamente.

También es un hecho admitido por la parte demandada que D. Balbino convivía con Dª Susana en la vivienda objeto de litigio. La demandada afirma que era un mero ocupante, quiere hacernos creer que le permitía residir en la vivienda como precarista o por caridad, hecho que no se sostiene.

Cuando el Ayuntamiento decide intervenir urbanísticamente el barrio y demoler el edificio donde vivía Dª Susana con D. Balbino les propone firmar un Convenio de Realojo (anexo nº 6 de la contestación). En este Convenio el Ayuntamiento propone a las partes la adjudicación de una nueva vivienda con su descripción. Procede destacar que, aunque trata a Dª Susana como titular de la vivienda, también habla de los ocupantes, " Que dicha vivienda está ocupada por los ocupantes " (f. 90). En el mismo folio refiere que " el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, reconoce el derecho al realojo de los ocupantes de la vivienda descrita en el expositivo IV anterior y ha puesto en su conocimiento la oferta que realiza el Ayuntamiento ... para ejercitar el referido derecho al realojo ". Trata a ambas partes como residentes en la vivienda y con la misma categoría, negocia con ambos el realojo, así es como interpretamos el documento y su contenido (ex art. 1.281 y ss CC).

La intervención del Ayuntamiento para la demolición se inicia en el año 2.010, así se hace constar en la escritura de propiedad (anexo nº 2 de la demanda), la sociedad urbanística Ensanche XXI suscribió el Convenio de Realojo en octubre de 2.013 con los ocupantes de la vivienda, reservando la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM000. Es evidente que esta reserva no se realiza por casualidad, sino que es el fruto de una negociación continuada en el tiempo y de varias reuniones entre las partes en las que estaban presentes tanto Dª Susana como D. Balbino aunque no habían contraído matrimonio, convivían como pareja.

La reserva de la vivienda descrita en el Convenio de Realojo se lleva a la Notaría y se formaliza la escritura de propiedad a nombre de ambos ocupantes. La cuestión está en dilucidar si la voluntad de las partes era adquirir el domino a parte iguales.

La recurrente cita el art. 609 CC sobre los distintos modos de adquirir la propiedad, y a continuación concluye que, es evidente que el Sr. Balbino no adquirió la mitad de la vivienda por razón de su matrimonio; tampoco por sucesión o donación; ni por ciertos contratos mediante la tradición. No lo hizo en virtud de un "derecho al realojo" derivado de la intervención urbanística de la vivienda anterior; ni lo recibió de la demandada, que jamás convino con el Sr. Balbino contrato traslativo alguno de la propiedad.

Propone interpretar el contrato de 27 de diciembre de 2.013 conforme a las reglas de los art. 1.281 y ss CC, que ni la Sra. Susana ni el Ayuntamiento tuvieron la voluntad de transmitir al actor la mitad de la propiedad de la nueva vivienda en AVENIDA000 nº NUM000- NUM001, en este sentido afirma que, jamás existió un contrato de compraventa ni ningún otro, en virtud del cual D. Balbino adquiriera la vivienda cuya propiedad reclama. El contrato se perfeccionó por error en el consentimiento y, además, carece de causa, no se fijó un precio por la transmisión. En consecuencia, es nulo por inexistente. Analizaremos este argumento que es uno de los principales expuestos en el recurso.

Hallándonos en el ámbito jurídico del error como vicio del consentimiento ex art. 1.265 CC, procede recordar que para que el error sea invalidante del consentimiento se requiere: a) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto delcontrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1.266 CC); b) que sea sustancial o esencial, derivado de actos desconocidos, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, oque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio entendida la finalidad de éste ( STS 12-11-04, 22-5-06, 17-7-06...); c) que, además, y por otra parte, sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según las condiciones de las personas y las exigencias de la buena fe ( STS 17-7-0613-2-07...); y d) que la diligencia exigible a las partes contratantes implica que cada una debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( STS de 23-7-2001).

El recurrente omite los motivos por los que considera que la voluntad de la Sra. Susana quedó viciada. Lo cierto es que sabía que en la Notaría iba a firmar la escritura de la nueva vivienda, no pudo haber error sobre la sustancia de la cosa. También conocía el Convenio de Realojo cuya esencia era la permuta de una vivienda por otra, desde el año 2.010 había estado negociando con el Ayuntamiento las condiciones de la misma. De existir confusión o error sobre lo anterior bien pudo superarlo con una diligencia media, hubiese bastado con preguntar al notario, la información requerida no era complicada. Que sea una persona sin formación no significa que no supiese en qué consistía el contrato y para qué iba a la Notaría, más cuando había estado negociando con el Ayuntamiento los términos de la adquisición.

En cuanto a la falta de causa por no existir precio, es evidente que nos encontramos en un contrato especial y atípico, no es un contrato de compraventa de vivienda al uso, más bien podría calificarse como un contrato de permuta, a cambio de entregar la antigua casa le entregan otra similar, nueva, de VPO, lo que se denomina por el Ayuntamiento Realojo. La Sra. Susana no tenía que pagar precio alguno, ella lo sabía, y también el Ayuntamiento y el Notario. Por tanto, no puede alegarse inexistencia de causa por falta de precio en este caso.

En suma, con los datos de los que disponía, no podemos declarar acreditado que la Sra. Susana tuviese una representación errónea o equivocada sobre el objeto del contrato y el precio, requisitos necesarios para invalidar el consentimiento. Acudió a la Notaría para firmar la adquisición de la vivienda nueva, y lo hizo con su pareja en ese momento. En consecuencia, no podemos declarar la nulidad del contrato ni tampoco la nulidad parcial del mismo. Aún en el caso de que hubiese sido probado el error en el consentimiento no compartimos y que ha quedado rechazado por la jurisprudencia del TS ha rechazado la nulidad parcial (por todas SS de 14 de febrero de 2.017), " la nulidad por error vicio del consentimiento conlleva la nulidad de la totalidad del contrato y no solo de una de sus cláusulas ".

Continua el recurrente afirmando que no hubo reforma integral de la vivienda (folio 12). Consideramos acreditado este hecho desde el momento que el Ayuntamiento entrega una vivienda nueva a los Sres. Balbino y Susana, los testigos que afirman que intervinieron en las obras, hermano y sobrino del difunto Sr. Balbino, están mintiendo en el acto de juicio, su testimonio no tiene veracidad.

Las partes convivieron más de treinta años, lo que no puede llevar aparejado un régimen de comunidad de bienes de forma automática, resulta necesaria la voluntad inequívoca de sus integrantes, y cita la STS de 23 de julio de 1.998. Añade que el Sr. Balbino no accedió a la propiedad de esta vivienda ni por pacto expreso con Dª Susana, ni por razón de su convivencia por "facta concludentia" (aportación continuada de sus ganancias), circunstancia que corresponde acreditar al actor ex art. 217 LEC.

Quizás sea esta la cuestión más importante, si bien, no compartimos el planteamiento que realiza el recurrente sobre esta cuestión. El Sr. Balbino aporta la escritura pública de propiedad de 27 de diciembre de 2.013 sobre la vivienda objeto de litigio, documento suscrito por las partes de forma voluntaria y ante notario. El documento plasma la verdadera declaración de intenciones de las partes, quisieron que la vivienda figurase a nombre de los dos, fue el reconocimiento a treinta años de convivencia. El hecho de que contenga referencias a un matrimonio inexistente no supone su falta de validez.

Además, si atendemos a los actos coetáneos o posteriores, es muy significativo que en julio de 2.017 las partes otorgan testamento ante notario donde declaran que están casados en segundas nupcias (anexo nº 11 y 12 de la contestación, f. 98 y 100). D. Balbino afirma que está casado en segundas nupcias con Dª Susana. Mientras que Dª Susana declara que está casada en segundas nupcias con D. Balbino.

Y a todo esto procede añadir que en todo este tiempo la Sra. Susana no realizó ninguna manifestación en contra de lo que se dispuso en el contrato, tampoco revocó el testamento. De la interpretación literal del documento y de los actos coetáneos y posteriores ex art. 1.281, 1.285 y cc CC, la Sala deduce que la escritura plasma lo que las partes habían acordado conjuntamente. Realmente hubo un pacto, aunque no se plasmó en un documento privado, ambos acordaron poner en común la vivienda que le correspondía en el Convenio de Realojo a la Sra. Susana, la escritura pública refleja la intención de la pareja que previamente habían llegado a un acuerdo. La obligación de acreditar un pacto no corresponde al actor, que presenta la escritura pública como titular del inmueble, corresponde a la demandada probar la existencia de un pacto contrario a lo dispuesto en el documento.

La STS de 29 de marzo de 2.004, 27 de octubre de 2.014 y 22 de enero de 2.015 indican que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario. La apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento. La afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, que deben ser cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre. y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia. "...el juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dados el prestigio y la confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción iuris de iure, sino iuris tantum, que cabe destruir mediante prueba en contrario...".

La jurisprudencia desarrollada sobre la capacidad del testador puede aplicarse a nuestro caso, el juicio notarial conforma una presunción iuris tantum, las partes declararon ante el Fedatario Público que compraban y adquirían para " su sociedad conyugal ", declaración que realizaron libre y voluntariamente, aparentando ser un matrimonio, y que luego repiten cuatro años más tarde en sus respectivos testamentos, manifestando que estaban casados, que carecían de herederos forzosos e instituyéndose herederos mutuamente. Esta presunción puede ser destruida por la parte que alega que no fue esta la voluntad de la transmitente ex art. 217 LEC, si bien, las pruebas practicadas por la parte demandada no han conseguido el fin pretendido. La convivencia de dos personas no supone que automáticamente las ganancias o bienes de uno pasen a ser de ambos ("facta concludentia"), para ello tiene que existir una voluntad expresa, la que aquí acontece en el momento de firmar la escritura pública.

La recurrente refiere inexistencia de "statu quo" o "in statu quo ante", todos los indicios analizados en la sentencia llegan a la misma conclusión, la vivienda es privativa de Dª Susana, el notario no comprobó si la pareja estaba casada, ni el régimen económico matrimonial, la transmisión es ineficaz, lo contrario sería admitir enriquecimiento injusto.

En los párrafos anteriores hemos hecho un relato ordenado de los hechos y circunstancias a tener en cuenta, a raíz del Realojo y de la adjudicación de una nueva vivienda, D. Balbino y Dª Susana decidieron formalizar a través de la escritura de 27 de diciembre de 2.013 una situación de hecho y adjudicarse por mitad e iguales partes la vivienda de AVENIDA000 nº NUM000- NUM001, existió voluntad de transmitir. La parte demandada, ahora recurrente, no ha logrado acreditar que la voluntad de Dª Susana cuando se formalizó la escritura fuese otra diferente, ella misma afirmó que adquiría la vivienda para su sociedad conyugal.

En el último inciso alega enriquecimiento injusto, figura jurídica que no vamos a analizar puesto que no se alegó en la instancia.

En la contestación a la demanda se cuestionaba la capacidad de Dª Susana para suscribir el contrato, se alegaba que recibía malos tratos por parte del Sr. Balbino y esto pudo influir en su decisión y en la transmisión. En el recurso de apelación se omite este argumento, por lo que no resulta necesario su análisis, aunque queremos aclarar que no ha quedado acreditado. El informe de los servicios sociales aportado (f. 140 y ss) describe la posibilidad de malos tratos por referencia de Dª Susana durante el tiempo que se mantuvo la convivencia, lo que no resulta suficiente para acreditar la falta de capacidad de Dª Susana en el momento de la transmisión y firma de la escritura, como requiere la jurisprudencia del TS que hemos mencionado.

En suma, del conjunto de la prueba practicada no hemos podido concluir la falta de validez de la escritura suscrita el 27 de diciembre de 2.013 entre las partes que declaramos válida y eficaz.

TERCERO.- Costas .

Las de esta instancia se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC.