Sentencia Civil 388/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 2218/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- En la demanda inicial del proceso los Srs. Soledad y Valeriano exponen que el 10 de diciembre de 2.010 compraron a la demandada, Construcciones Arana, S.A., una vivienda en Miñano Menor, de la que ésta fue asimismo constructora y promotora. Desde su ocupación en agosto de 2.011 detectaron numerosos defectos consistentes en humedades y corrientes de aire, que la demandada intentó reparar. Defectos que se fueron agravando, apareciendo otros que la demandada trató asimismo de reparar a lo largo de los años 2.012 a 2.015. A partir de este año se desentendió, por lo que decidieron solucionar los defectos por su cuenta. En concreto la reparación de la puerta del garaje, calefacción, fachada (requirió la reconstrucción del revestimiento de piedra), deshumificación electrofísica, pintura y cristales. Todo ello por importe de 62.445'48 euros, que es la cantidad reclamada en la demanda, conforme a los arts. 1091, 1098, 1101, 1124, 1166, 1258 y 1445 del Código Civil y Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sobre la base del incumplimiento del contrato de compraventa. La reclamación se concreta en: factura de Airestudio, factura de honorarios del arquitecto Sr. Alejo, ejecución de cerramiento por Arentia, deshumificación electrofísica, pintura interior, desmontaje y montaje puerta de cristal de entrada y licencia de obras.

La demanda se opuso a la demanda alegando que la vivienda se construyó conforme a la norma NBT:CT y las prescripciones señaladas en el proyecto de ejecución y las indicaciones del director de la obra. Considera que las pretensiones de los demandantes constituyen mejoras no previstas en el proyecto ni exigidas por la normativa vigente al momento de la construcción.

La sentencia de primera instancia estima la demanda y condena a la demandada al pago de la cantidad reclamada. Declara la responsabilidad de la demandada en su condición de vendedora y por el incumplimiento de la obligación de entregar una vivienda en condiciones de servir al uso al que se destina. Añade que ninguna norma de construcción ampara la existencia de humedades, corrientes o desprendimientos de fachada, entre otras deficiencias. Tras analizar cada uno de los defectos o deficiencias y su causa, así como los demás perjuicios reclamados, en relación con el estudio y proyectos de reparación, y la necesidad de aplicar las normas constructivas vigentes en el momento de la reparación, considera que no se han introducido mejoras y estima procedente la cantidad reclamada como precio razonable de los gastos necesarios para la reparación de todas las deficiencias.

Frente a la sentencia, la demandada interpuso recurso de apelación. Como motivos alega los siguientes:

En primer término, se refiere a la necesidad de determinar la normativa de aplicación en el momento de la construcción de la vivienda, que a su juicio cumplía la entonces vigente. Por ello deduce la falta de responsabilidad al cumplirse la Norma NBE-CT-79, como considera acreditado con la documentación y manifestaciones de la dirección facultativa. Señala que el desprendimiento se redujo a pequeñas piezas. Añade que el informe pericial de la demandante incurre en un error en relación con el cumplimiento de KG del edificio y considera injustificada la decisión unilateral de sustitución de la fachada. Hace mención a la prueba en relación con la intervención de los peritos y la reparación de los defectos sin tener en cuenta la normativa vigente al momento de la construcción y la existencia de mejoras y partidas no relacionadas con los defectos. Finalmente analiza las concretas partidas objeto de la demanda.

SEGUNDO.- Doctrina del "aliud por alio". Inhabitabilidad de la vivienda.

Como pusimos de relieve en la S.AP de Álava de 16 de marzo de 2015, reiterada jurisprudencia, entre otras la S.TS. 20 de noviembre de 2008, sienta lo siguiente:

La doctrina del "aliud pro alio" se desarrolla a partir del art. 1166 del Código Civil, que establece que "el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida"; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el "aliud pro alio" se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual. Es cierto que la doctrina de esta Sala ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que "produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor" ( SSTS 29 octubre 1990, 1 marzo 1991, 28 enero 1992, 23 enero 1998).

La S.TS. 4 de abril de 2005, trata sobre un caso semejante al de autos, compraventa de una vivienda afectada por xilófagos y humedades. En concreto, señala que los compradores no sólo tienen las acciones protectoras de los vicios ocultos, art. 1484 del Código Civil, sino también las que nacen del incumplimiento o anómalo cumplimiento del contrato cuando es evidente que los defectos que hacen inhabitable el inmueble adquirido no son meras imperfecciones que no lo impiden, sino que frustran la finalidad perseguida por la compraventa.

Finalmente, la referida sentencia de 4 de abril de 2005 estima que "nos encontramos, pues, ante una prestación de objeto distinto"; rechaza "los argumentos de que la casa ha estado habitada desde la entrega, y ésta lo fue a satisfacción de la compradora, con un precio de venta sensiblemente inferior al que costaría una nueva construcción".

La remisión de la referida doctrina jurisprudencial al supuesto de autos resulta evidente desde la referencia que los hechos probados ponen de relieve, así lo expresa la Juzgadora de primera instancia cuando estima acreditada la existencia de graves humedades por capilaridad y corrientes de aire motivadas por la existencia de grietas en los cerramientos y carpintería, falta de aislamiento térmico, todo ello resultado de una mala ejecución de la obra. Hechos acreditados que además tienen confirmación en los repetidos intentos sin éxito que la demandada lleva a efecto, entre los años 2.012 y 2.015, para solucionar esos defectos que afectan gravemente a la habitabilidad de la vivienda y con ello a su finalidad básica, haciéndola impropia para el uso a que se destina y que lo disminuye de tal modo que de haberlo conocido los compradores no lo habrían adquirido o habrían pagado menos precio.

Así, resumidamente, son hechos probados la aparición y existencia de los siguientes defectos constructivos consistentes en aislamiento mal ejecutado, con zonas sin aislamiento o defectuoso y materiales no aislantes, el aire se infiltra por carpintería, persianas, instalaciones eléctricas etc., y humedades causadas por capilaridad, que difícilmente se solucionan con ventilación.

Lo defectos reseñados se constatan en el informe del Sr Belarmino (Airestudio) folio 138 y ss. El perito pone de relieve en el juicio que no valora el cumplimiento de la normativa, hace valoraciones conforme a la vigente y detecta defectos inadmisibles, como son las filtraciones de aire causadas por defectos de la construcción, falta aislamiento y acristalamiento mal colocado. Hay zonas bien aisladas y zonas mal aisladas o sin aislante, relacionadas con mala construcción, si el aislamiento fuera continuo cumpliría la normativa. La carpintería está mal ejecutada, todo lo cual genera un problema de confort e inhabitabilidad.

De otra parte, es resaltable la comprobación de los defectos constructivos que afectaban a la fachada y que fueron descubiertos en toda su gravedad como consecuencia de la revisión del revestimiento de piedra ante la caída de algunas piedras y la aparición de grietas y juntas no selladas, revisión indicada asimismo por el arquitecto de la obra, Sr. Blas, y del intento de reparación del aislamiento interior mediante bolitas de porexpán proyectadas a presión que salían al exterior por las grietas existentes (Sr. Carlos), fotos al folio 74, lo cual es indicativo claro de la defectuosa ejecución de la fachada. Al rehacer la fachada exterior se comprobó asimismo la existencia de bloques rotos, agujeros en la pared, esquinas con bloques sencillos, carpintería con holguras, falta de raseo, falta de rejunte o mortero mal ejecutado, colocación no homogénea del cemento cola y chimenea sin rematar.

Todo ello ratificado por el perito Sr. Carlos (Arentia) folio 212, que describe con detalle el conjunto de defectos constructivos. También lo ratifica el perito Sr. Alejo que redactó el proyecto de reparación, folio 150. Defectos que asimismo incumplen el proyecto de ejecución de la obra, como claramente resulta de deficiente raseo hidrófugo de la fachada y cámara de aire aislante.

Lo expuesta se completa con el informe de los Srs. Efrain y Esteban, que confirman lo anterior, destacando que si no se hubiera levantado el revestimiento de la fachada tampoco se hubiera descubierto esos graves defectos ocultos de construcción. La pericial propuesta por la demandada en nada desdice la existencia esos defectos constructivos.

Lo expresado constituye el elemento básico para considerar gravemente incumplido el contrato de compraventa en los términos que resultan de los mencionados arts. 1091, 1098, 1101, 1124, 1166, 1258, 1445 y 1484, contraviniendo el tenor de las obligaciones básicas del vendedor, lo que faculta al deudor para reclamar bien la resolución o el cumplimiento, con el resarcimiento en todo caso de daños y abono de intereses.

Frente a ello, sin perjuicio de análisis de los concretos defectos, su causa y forma reparación, la invocada referencia al cumplimiento de las normas técnicas de la construcción, remitidas a las vigentes en el tiempo de la construcción, no pase de la mera retórica argumental, pues es de todo punto inadmisible pretender justificar la existencia de los comprobados y graves defectos de construcción, humedad, entradas de aire en el interior de la vivienda y falta de un mínimo aislamiento en la envolvente, que sin más referencias técnicas la hacen inhabitable, alegando que se cumplieron esas normas. El resultado gravemente perjudicial para los compradores es razón suficiente para estimar incumplido el contrato. Todo ello bajo la consideración de que se comprueban, como señala la sentencia de primera instancia, los concretos y claros defectos de la construcción que infringen la lex artis exigible, cuyas consecuencias debe asumir la demandada vendedora desde su posición contractual en su relación con los compradores, y que también le es reprochable en su condición profesional como promotora y constructora.

Una cosa es que el proyecto cumpla la normativa y otra muy distinta que una mala ejecución cause deficiencias constructivas que afectan directamente a la habitabilidad de la vivienda, comprometiendo un confort mínimo, dada la evidencia de sensación de frío, humedad y corrientes de aire, que indudablemente no están amparados en el hecho de que se respetara en la fecha del proyecto la normativa vigente sobre la calidad térmica y aislamiento del edificio, que en cualquier caso como consecuencia de esa mala y deficiente ejecución no se cumplieron.

Con todo ello, dando por reproducida la rigurosa valoración de la prueba realizada por la Juzgadora en la sentencia de primera instancia, se han de rechazar los argumentos impugnatorios sentados en la afirmación de que la construcción cumplió con las normas técnicas de la construcción, pues el resultado evidencia que realmente no se cumplieron. Además, con independencia de las obligaciones y responsabilidades derivadas de la construcción, incluida la contemplada en el art. 1591 del Código Civil y LOE, lo expuesto sobre la responsabilidad derivada del contrato de compraventa y su incumplimiento excusan a los compradores de cualquier otra argumentación, como sería el incumplimiento de las normas técnicas, aunque este pueda constituir asimismo un motivo que abunde en la responsabilidad reclamada.

La referencia al código técnico de la edificación y su aplicación o no en el momento de redactarse el proyecto de la vivienda de autos nada aporta en orden a deducir la constatada existencia de los graves defectos constructivos que determinaron el incumplimiento del contrato de compraventa, por la aparición de humedades y deficiencias en el aislamiento térmico que condicionan el uso de la vivienda. Por más que la demandada abunde en sus argumentos, los defectos y consecuencias reseñadas no pueden obviarse en sus consecuencias jurídicas con la mera afirmación voluntarista y formal de que la obra cumplió la norma NBE-CT-79.

En el libro de órdenes consta el 24 de mayo de 2007 como fecha de inicio de la obra, con lo cual es aplicable el CTE. Además, al margen de cualquier otra prueba o referencia, el director de la obra, Sr. Blas, certifica que la obra de construcción a su finalización cumple los requerimientos de aprovechamiento de energía solar y ahorro energético exigidos por Código Técnico de la Edificación, folio 350, lo cual despeja cualquier duda sobre la necesidad en su caso de observar el cumplimiento frente a los compradores de esa norma tras la finalización de la construcción, en el ámbito del contrato de compraventa, con independencia de las referencias que a las mismas se hace en la documentación previa a la ejecución de la obra.

De otra parte, en la publicidad que sirvió de información a los comparadores, folio 40, consta en la memoria de calidades una expresa referencia al "aislamiento e impermeabilización" con doble aislamiento térmico, poliuretano proyectado de 30 mm. de espesor, en la cara interior de la cámara y manta lana mineral en el trasdosado de la fachada. Poliuretano de 30 mm en cubierta y solado de la planta baja de viviendas. Acristalamiento de doble vidrio con cámara de aire tipo "climalit", en cierres de aluminio.

Sin perjuicio de si las normas técnicas vigentes al tiempo de la construcción se cumplían o no, lo cierto es que se produjeron las deficiencias reseñadas y que lo son de suficiente gravedad como para condicionar la inhabitabilidad de la vivienda, con la consecuente responsabilidad por el incumplimiento contractual.

La reparación de las deficiencias indudablemente pudo producirse desde el primer momento que los demandantes reclamaron a la demandada. Sin embargo, no se repararon pese a los intentos de ésta, con lo cual la necesidad de hacerlo más tarde y a cuenta de los demandantes condiciona el contenido e importe de tal reparación y el perjuicio causado a los compradores, pues lógicamente la obra se debe adaptar a las normas y requerimientos técnicos aplicables en el momento de la reparación.

TERCERO.- Sobre el revestimiento exterior de la fachada con piedra, la recurrente reitera la adecuación del proyecto y la ejecución conforme a la norma de construcción que considera aplicable, sin embargo desconoce los hechos que ya se han puesto de relieve y que acreditan la existencia de graves defectos constructivos que condicionan para su reparación la necesidad de reconstrucción de esa fachada. La discontinuidad en el aislamiento y mala ejecución del raseo del bloque, no deja lugar a dudas sobre ese defecto, complementado en la existencia de grietas y agujeros que permiten la entrada de aire al interior. Por ello decae cualquier razonamiento o argumento que sienta como premisa que la obra se ejecutó bien, pues esto no es cierto. La obra se ejecutó mal y con deficiencias graves que afectan a la habitabilidad de la vivienda y, más allá del proyecto, la obra ejecutada incumple las más elementales normas de la construcción. Incumplimientos que condicionan la obligación de reparación en la forma que se llevó a efecto.

La pericial justifica el presupuesto y gasto efectuado para la comprobación de los defectos, catas, retirada de componentes mal ejecutados y el insuflado de nuevo aislamiento, así como el revestimiento con un SATE (sistema de aislamiento térmico por el exterior) que no constituyen una mejora, sino reparación mediante un sistema alternativo a la piedra. Solución que no se acredita encarezca el precio si se hubiera utilizado nuevamente la piedra, que incluso podría resultar más cara. La oportunidad de esa sustitución íntegra, con el correspondiente acabado y remates, se justifica por las referidas deficiencias, precisamente descubiertas con ocasión de la retirada de la piedra. Obra de reparación que no sería necesaria de haberse cumplido y ejecutado o reparado correctamente la obra. Así resulta de lo informado por el perito Sr. Esteban, en relación con el proyecto de construcción que en contra de lo afirmado por la recurrente sí contemplaba un raseo hidrófugo y cámara de aire, habiéndose comprobado la falta de raseo previo del bloque, sin capa continua de adhesivo y sin rejunte entre bloques. En definitiva, la fachada no solo se ejecutó de forma incorrecta, sino que además se incumplió el proyecto.

Por todo ello las obras de reparación se muestran procedentes y razonables en su conjunto en los términos que expresan las periciales, sin que pueda considerar la posibilidad de mejoras más allá de la adaptación del acabado de la envolvente a la normativa razonablemente actualizada al momento de la ejecución y la reparación de deficiencias comprobadas, cual son las consecuentes a la mala ejecución de los acabados de carpintería, ventanas y cajas de persianas, que produjeron grietas y vías de aire en el interior de la vivienda. Ello aplicable asimismo en relación también con los alfeizares y el mal acabado de su rejunte o sellado.

En relación con el alero tampoco pueden considerase mejoras la reparación mínima que representa la falta de un aislamiento de la losa de hormigón y su escasa pendiente, pues como consecuencia de esa deficiencia se producen humedades y acumulación de suciedad y deterioro de la pintura cuya corrección se revela razonable y necesaria para un uso adecuado de la vivienda.

La sustitución de los cristales de las ventanas como adecuación de la obra de reparación al momento de su ejecución resulta razonablemente de la propia afirmación de su necesidad, que hace el perito Sr. Carlos, y la del perito Sr. Esteban sobre la normativa aplicable en el momento de la ejecución de la obra de reparación.

Las humedades graves producidas en la vivienda provenían del subsuelo por capilaridad y su existencia debe vincularse con un defecto constructivo, pues con independencia de la norma de construcción aplicable, lo cierto es que la existencia de esa deficiencia resulta de la propia declaración del arquitecto Sr. Blas, folio 462, informa el 12 de mayo de 2.021, que la obra de muros y forjado de planta baja dispone de una cámara de aire ventilada para "evitar humedades por capilaridad y condensaciones". Lo cual evidencia el defecto constructivo al producirse esas humedades pese a la previsión constructiva para evitarlas, expresada por el arquitecto, y la comprobación, tras aplicar un sistema de reparación específico, de que han desparecido, lo cual confirma que efectivamente la causa de su aparición radica precisamente en un incumplimiento de esa previsión para evitar la capilaridad, manifestada por el arquitecto o la ineficacia del sistema de cámara de aire ejecutado para prevenir la humedad.

Finalmente, en relación con la pintura, la evidencia de las humedades y filtraciones, así como la necesidad de las obras de reparación realizadas, condicionan la de la pintar los espacios interiores y exteriores afectados y alterados tras las obras de reparación.

Por lo expuesto y razonado, la estimación de la demanda es procedente en los términos que establece la sentencia de primera instancia, en cuanto el daño causado, objeto de la reclamación, aparece razonablemente valorado en relación con la reparación que los propios perjudicados se vieron obligados a realizar ante la pasividad de la demandada, pese a que con sus intentos de reparación, abandonados definitivamente en el año 2.015, vino a admitir la existencia de defectos constructivos, que después los demandantes, al acometer la reparación por su cuenta, comprobaron en toda su amplitud y aplicaron una razonable solución, ponderadamente actualizada que no puede considerarse una mejora teniendo precisamente en cuenta que la satisfacción del incumplimiento contractual de la demandada se produce por su iniciativa y después de largos años de intentos y requerimientos incumplidos por la demandada.

CUARTO.- Por lo expuesto y razonado se desestima el recurso, con la consiguiente imposición de las costas a la recurrente, como resulta de lo establecido en los arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación