Sentencia Civil 1820/2022 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 600/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Sentencia y recurso.

En este procedimiento, con fecha 7 de febrero del 2022, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusivas, de "la cláusula, gastos, relacionada en la demanda" y condenó a la demandada a abonar al actor la cantidad de 932,76 euros, al pago de los intereses solicitados en la demanda, y al de las costas procesales.

Recurrió la sentencia la mercantil demandada (folios 129-144). Abordaremos sus motivos a continuación.

SEGUNDO. - Prejudicialidad.

Nos remitimos expresamente a nuestro auto de fecha 22 de marzo del 2022.

TERCERO. - Falta de motivación de la sentencia recurrida.

Al motivo relativo a la prescripción de la acción de restitución, se le incorpora una alegación de falta de motivación sin que esa alegación se acompañe de petición alguna de nulidad de la sentencia, por lo cual remitimos a la recurrente a la doctrina, tantas veces reiterada, que recoge la STS 171/2018, de 23 de marzo:

" ... Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada.

Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 Constitución Española .

Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ).

La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en Derecho puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 Constitución Española .

Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (entre otras Sentencias del TS de 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras). Se reitera más recientemente la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014 .

Ahora bien, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ) ...".

Esa doctrina jurisprudencial se ha ido reiterando en el tiempo, también en la forma en que se transcribe en el recurso (página 9) y, simplemente, haremos referencia a la reciente STS 1244/2022, de 31 de marzo, en cuanto señala: "Hemos declarado en otras ocasiones que "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , 95/2014, de 11 de marzo , y 759/2015, de 30 de diciembre ).

La sentencia recurrida tiene el suficiente "iter discursivo" como para que la recurrente fundamente sus motivos de recurso, por lo que esta Sala no aprecia el defecto de motivación alegado.

CUARTO. - Prescripción de una supuesta acción de reintegración al patrimonio de la parte actora de cantidades que ésta pagó a terceros al patrimonio de la parte actora.

Debemos señalar que esta Sala ha revalorado sus argumentos para indicar, en sentencias de este año 2022, que "... el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC), siguiendo lo expuesto en STS 27 de febrero de 1964 y 747/2010 de 30 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-12-2010 (rec. 929/2007).

Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, opción rechazada en la STJUE de 16 de julio de 2020Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI:EU:C:2020:578, C-224/19, 16-07-2020, en sus apartados 88, 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica.

En la misma línea la STJUE de 10 de junio de 2021 (BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19) indica en el apartado 47:

" Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020 , Caixabank y BBVA, apartado 91)".

Igualmente es rechazado por la Jurisprudencia europea, la fijación del plazo en el momento del pago. Como indica la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19, apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

De acuerdo a lo indicado, la determinación del dies a quo del plazo de prescripción de cinco años ex art. 1.964 CC, debe ser siempre acorde a los principios de efectividad y seguridad jurídica indicados. Esta Sala entiende que el plazo deberá comenzar desde que la acción pudo ejercitarse, ex art 1969 CC, luego es evidente que la acción de reclamación de efectos no ha podido ejercitarse hasta que no se ha producido la declaración judicial de nulidad, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción.

Un acreditado, o un prestatario, no pueden accionar para reclamar esas cantidades en tanto que un Juez nacional no determine que tiene un crédito contra la prestamista o la entidad de crédito concedente, y, por tanto, el plazo de prescripción correría desde el momento en que la sentencia que estimase la acción de nulidad ejercitada adquiriera firmeza, o desde que el prestatario o acreditado, por sí mismo, o por habérselo señalado al contestar su reclamación extrajudicial, conste que tenía un cabal conocimiento de la existencia de esa nulidad.

El 11 de noviembre del 2021 se formuló una reclamación extrajudicial basada en la aparente nulidad de la cláusula de gastos y en la que se solicitaba el reintegro de cantidades pagadas por la parte prestataria a terceros. Consta contestada por la entidad de crédito el 17 siguiente. La demanda se interpuso el 25 de noviembre del 2021.

La acción, en ningún caso, estaría prescrita.

Desestimamos el motivo.

CUARTO. - El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene ya declarado que el retraso desleal en el ejercicio de un derecho, ha de valorarse conforme a la Ley nacional del Estado miembro (Sentencia de 13 de febrero del 2014, H. Gautzsch Großhandel GmbH & Co. KG, asunto C-479/12), hemos de acudir a la doctrina emanada del Tribunal Supremo.

La doctrina jurisprudencial existente, que esta Sala ha seguido, y citaremos aquellas que pueden ser consultadas a través del CENDOJ, en sus sentencias 1016/2021, de 17 de diciembre (recurso 604/2021), 23/2022, de 17 de enero (recurso 1339/2021) o 168/2022, de 21 de febrero (recurso 1653/2021), da respuesta al motivo de recurso formulado por la parte apelante.

Para apreciar la sentencia de retraso desleal, hemos de referirnos, en primer lugar, a la STS 634/2018, de 14 de noviembre. En ella, la Sala Primera entendió que fijada una pensión alimenticia en el año 1987, su primera reclamación, ya en el año 2007, fue tan tardía que desconoció el mandato establecido en el artículo 7 del Código Civil, y con invocación de cuatro sentencias de la propia Sala, señaló: "..."según la doctrina, la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". (...) Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación. Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 ) Son características del retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará., entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas) ".

En la STS 243/2019, de 24 de abril, y en un supuesto en el que un cliente tardó en reclamar de un banco cantidades indebidamente cobradas en el marco de un contrato de leasing, la Sala reprocha a la Audiencia Provincial el que asumiera que el retaso por sí mismo que el retraso por sí mismo fuera determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción, el Tribunal Supremo señaló que "...Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril y 148/2017, de 2 de marzo )...".

Y añadió la Sala: "...El hecho de que el actor dirigiera una reclamación extrajudicial a la entidad solo sería jurídicamente relevante para valorar, si hubiera sido preciso, la interrupción de la prescripción...".

En la STS 194/2022, de 7 de marzo, la Sala Primera abordo en un contexto distinto y vinculándolo con su doctrina sobre la prescripción, un supuesto de alegado retraso desleal, pero han sido reiterados los autos de inadmisión de recursos de casación por falta de interés casacional con reiteración de doctrina.

Señalaremos uno de ellos, el ATS de 2 de marzo del 2022 (recurso 6013/2019), donde la Sala Primera dice:

"... En relación a la doctrina del retraso desleal, la Sala ha declarado: "La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rec. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril y 148/2017, de 2 de marzo )...".

Esto es lo que ocurre en este procedimiento, y por ello no podemos entender que la parte actora actuara con un retraso calificable de desleal. Cierto que existe un prolongado transcurso del tiempo, y que no nos consta reclamación extrajudicial alguna hasta el año 2021, con lo que se cumplirían los requisitos del transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho y la omisión del ejercicio, pero no existe prueba alguna, porque de la documental aportada es imposible inferir tal deslealtad, que la conducta de la actora haya podido crear una confianza legítima a la demandada respecto de que no se iba a ejercitar la acción de nulidad por abusividad.

Muy especialmente porque nos movemos en un contexto en que esa generación de confianza debería haberse producido en el periodo temporal transcurrido desde que tal tipo de condiciones generales de la contratación fueron puestas en cuestión, de modo que los responsables de la entidad de crédito prestamista hubieran llegado a la convicción de que la mercantil no iba a ser demandada. Y no es el caso, o, al menos no existe prueba alguna de que esa convicción tuviera algún tipo de manifestación externa que esta Sala pudiera valorar.

Todo ello nos lleva a desestimar el motivo.

QUINTO. - Préstamo cancelado. Imposibilidad de declarar la nulidad de ninguna de las cláusulas que contiene el contrato.

Esta cuestión ha sido respondida por el Tribunal Supremo, entre otras, en la STS 816/2022, de 22 de noviembre, haciendo expresa referencia a una sentencia del Pleno de la Sala Primera, la STS 662/2019, de 12 de diciembre:

"... 1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

" 2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

" 3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .

" 4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

" 5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de26 de enero de 2017, Banco Primus, C- 421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 ,apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

" 6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe".

Resulta evidente, a la luz de esa doctrina, que la cancelación del contrato de préstamo que ya figuraba en el apartado B del fundamento VI del escrito de contestación, no supone, como, por cierto, viene, desde hace años, sosteniendo esta Sala, obstáculo alguno para el ejercicio de la acción de nulidad relativa a la cláusula Quinta (en la parte que es objeto de la demanda) del contrato de 3 de julio del 2006.

El motivo se desestima.

SEXTO. - Costas procesales de la primera instancia.

No nos encontramos ante una estimación parcial, sino íntegra, de la demanda. Y ni el Juez de instancia, ni esta Sala alberga seria duda, de hecho, o de derecho alguna. Tampoco sobre el instituto de la prescripción y la aplicación en este litigio.

Las resoluciones que se citan, de los años 2019 y 2020, desconocen la doctrina jurisprudencial y del Tribunal de Justicia aplicable a la condena en costas en primera instancia en el contexto de acciones de nulidad instadas por consumidores respecto de condiciones generales de la contratación.

Respecto de la invocación de las serias dudas de derecho como fórmula excepcional en el ámbito de la imposición de costas en primera instancia ( artículo 394.1 LEC) la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de septiembre del 2020 ( STS 470/2020) formula doctrina que se ha consolidado como jurisprudencial a lo largo del tiempo. La resumimos a continuación:

1º.- "La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 95.".

2º.- La Sala Primera considera vigente la doctrina expresada en la STS 419/2017, de 4 de julio: "si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.".

Así lo ha ido señalando, desde entonces, en sentencias como la STS 510/2020, de 6 de octubre, la STS 383/2021, de 7 de junio, la STS 848/2021 y STS 847/2021, ambas de 9 de diciembre, la STS 4/2022, de 3 de enero, en el bloque de sentencias de 28 de febrero del 2022, constituido por la STS 148/2022, la STS 151/2022, la STS 152/2022, en el bloque de sentencias de 22 de marzo del 2022, constituido por la STS 231/2002, la STS 229//2022, 232/2022, 239/2022, y la STS 241/2022, en la STS 354/2022, de 3 de mayo, y en el bloque de sentencias de 23 de mayo del 2022, constituido por las sentencias STS 408/2022, 410/2022, 415/2022, y 416/2022.

En la STS 846/2021, de 9 de diciembre, la Sala Primera señaló expresamente: "Pese a que la demanda solo es estimada en parte, procede condenar a la entidad financiera demandada al pago de las costas de primera instancia, pues estima la acción de nulidad por abusivas de la cláusula de vencimiento anticipado y de la de gastos a cargo del prestatario, aunque los efectos restitutorios pretendidos por la demandante hayan quedado limitados a los aranceles de notario, los de registrador de la propiedad, gestoría y tramitación.". Y lo repitió en la STS 151/2022, de 28 de febrero y la STS 229/2022, que hemos citado más arriba.

Esta Sala viene siguiendo ese criterio de forma continuada, siendo exponentes de ello, por ejemplo, la SAP 209/2022, de 28 de febrero (recurso 700/2021), la SAP de 28 de enero (recurso 570/2021), SAP 73/2022, de 25 de enero (recurso 716/2021), o la SAP 24/2022, de 18 de enero (recurso 835/2021), y en las que, hasta ahora le han seguido.

SÉPTIMO. - Costas procesales de esta instancia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia ( artículo 398.1 de la LEC), ya que, como hemos visto, no apreciamos serias dudas ni, de hecho, ni de derecho.