Sentencia Civil 1051/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 523/2023 de 24 de julio del 2023

PRIMERO.- Antecedentes necesarios. Sobre el acuerdo transaccional entre la Comunidad de Regantes DIRECCION000 y General Química SA. Falta de legitimación activa .

Breve resumen de los antecedentes:

A finales del año 2.011 y principios del 2.012 se produce en General Química SA (CEQUISA) un vertido de productos contaminantes al agrietarse el colector B1 en la zona conocida como "Las Campas", en la localidad de Lantaron (Álava).

Los demandantes, once particulares y la Comunidad de regantes DIRECCION000, afirman que ese incidente les ha ocasionado diversas pérdidas, por lo que reclaman a CEQUISA un total de 899.707, 07 € en la demanda. De esta cantidad, 139.607,99 corresponden a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 y los restantes 760.099,08 a los propietarios y arrendatarios de las tierras por distintos conceptos que analizaremos en los siguientes fundamentos. Basan la reclamación en el informe pericial (anexo nº 4 de la demanda) elaborado por Carlos Antonio.

Los demandados oponen en el escrito de contestación falta de legitimación tanto de los particulares como de la Comunidad de Regantes. También prescripción, ejercitada la acción de responsabilidad extracontractual consideran que estamos ante un supuesto de daños permanentes y que ha transcurrido más de un año desde que se produjo el vertido. Se oponen a la reclamación por considerar que la contaminación no fue tan grave como afirma la parte actora, los informes del Gobierno Vasco concluyen que no existe riesgo para los consumidores. Presentan informe pericial realizado por sedwick que niega los daños.

La sentencia de instancia rechaza las excepciones de falta de legitimación y prescripción. En relación al fondo estima la reclamación de la Comunidad de regantes DIRECCION000 por 139.607,99 €. Siguiendo el informe pericial aportado por la actora estima una indemnización de 214.784,09 euros por pérdida parcial de las cosechas consecuencia de la contaminación en los años 2.012 (71.846,38 €) y del 2.013 al 2.017 (142.937,71 €). Añade otros 298.522,39 € por las pérdidas de margen neto, es decir, por las pérdidas sufridas al cambiar las alternativas de cultivo. En total concede a los particulares la suma de 513.306,48 €.

General Química SA impugna la resolución insistiendo en las excepciones procesales, falta de legitimación de la Comunidad de regantes DIRECCION000 y prescripción de la acción. Respecto al fondo considera se ha valorado erróneamente la prueba practicada, la juez no tiene en cuenta el informe pericial elaborado por sedwick, tampoco los estudios e informes emitidos por el Gobierno Vasco concluyendo que no existe riesgo para las personas al consumir los cultivos. Analizaremos estos motivos siguiendo el orden de interposición.

Para resolver la excepción de falta de legitimación de la Comunidad de Regantes resulta necesario analizar el acuerdo transaccional aportado por la parte demandada (anexo nº 1) donde se dice:

" La Comunidad de Reganes DIRECCION000 percibe la cantidad arriba indicada como compensación al incremento del costo de la tubería de fundición de 300 mm para su recubrimiento con banda adhesiva tape wraping para mejorar la protección contra sales ."

" Dicha cantidad se destinará a sufragar el gasto del revestimiento de la tubería de fundición de 300 mm desde la captación de aguas en el río Ebro hasta la Ctra. de Miranda de Ebro a Puentelarrá."

" En consecuencia, la Comunidad de regantes DIRECCION000 declara con este pago encontrarse completa y definitivamente resarcida e indemnizada de las consecuencias del incidente fabril detectado en las instalaciones de General Química el pasado mes de enero de 2.012 ."

El acuerdo se refiere al revestimiento de la tubería, consecuencia del vertido fue necesario recubrir la tubería con objeto de protegerla contra la salinidad provocada por el vertido. No contempla otros perjuicios como el que ahora se reclama en la demanda por retraso en la ejecución de la obra.

Afirma el recurrente que el proceso de contaminación supuso un retraso en las obras que incrementó el coste, la empresa no podía trabajar sobre tierras y aguas contaminadas y, además, se perdieron parte de las subvenciones que la Diputación concedía para la renovación de las tuberías de riego. Es decir, la reclamación de 139.607,99 € de la demanda no es por el revestimiento de las tuberías sino por el incremento de las partidas causado por el retraso en las obras y por la pérdida parcial de las subvenciones que se esperaban de la Diputación.

En consecuencia, no hay más que interpretar, la renuncia de acciones no es general, el acuerdo no puede producir el efecto de la cosa juzgada para cualquier reclamación, queda limitado al coste del revestimiento de la tubería. El tenor literal del acuerdo es claro, la sentencia no vulnera los art. 1.282, tampoco el 1.815, ni 1.816 CC citados en el recurso.

De todo ello la Sala concluye que la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 tiene legitimación para reclamar estas partidas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Prescripción de la acción. Vulneración art. 1.968 CC en el cómputo del plazo para el resarcimiento de los daños.

CEQUISA impugna el fundamento cuarto de la sentencia que rechaza la prescripción. Argumenta que, partiendo de la existencia de un único vertido a finales del año 2.011 o principios de 2.012 y de acuerdo con la teoría de la actio nata, el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción extracontractual comenzó a computarse una vez se archivaron las Diligencias Previas 406/2.012 por Auto de sobreseimiento dictado por la Audiencia el 24 de noviembre de 2.015, estamos ante un caso de daños permanentes. La demanda se interpuso más de seis años después, el 31 de enero de 2.022, por lo que está prescrita.

La sentencia afirma que no han existido diferentes vertidos continuados en el tiempo, solo se ha producido uno durante un tiempo desconocido que finalizó supuestamente a principios de 2.012, hecho que ambas partes admiten.

Que en un primer momento es difícil determinar el alcance de los daños causados por la contaminación, por lo que el plazo de prescripción deberá comenzar a computarse en el momento que haya finalizado esa contaminación o desde que se sepa con determinada certeza que esa contaminación continuará durante varios años, "... pero no puede pretenderse que el plazo comience a computarse desde la fecha de la supresión del colector, puesto que en ese momento se desconocía el alcance de los daños, la intensidad de la contaminación y si será solucionable o no.". Y sobre esta base indica que en 2.015 finalizaron las actuaciones penales, aunque en los años 2.017 y 2.019 hay informes de sustancias contaminantes y se conmina a los organismos a efectos de determinar la situación del suelo. Del 2.019 al 2.021 CEQUISA realiza estudios sobre los cultivos de estos años y del alcance e incidencia del vertido, por lo que considera el año 2.021 la fecha de inicio de la prescripción.

La Sala comparte algunas de las conclusiones de la sentencia, no todas. Veamos.

La jurisprudencia diferencia entre daños permanentes y daños continuados (entre otras STS 11 de mayo de 2.004 y 26 de julio de 2.013), según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados son aquellos que se producen día a día de manera prolongada en el tiempo.

Esta distinción no es tanto conceptual o teórica sino práctica. Se hace a los efectos de decidir si una acción está prescrita o no, para lo que se atiende al momento a partir del cual pudieron valorarse la totalidad de los perjuicios causados por un determinado evento lesivo. Son daños continuados aquellos que no permiten conocer los efectos definitivos del quebranto, por tanto, el dies a quo del plazo para recurrir será aquél en el que ese conocimiento se alcance. Mientras que los permanentes son aquellos cuyas consecuencias resultan previsibles en su evolución. Esto quiere decir que el hecho de que se prive al propietario o poseedor de una finca de un derecho de manera indefinida y el hecho de que el perjuicio se produzca todos los años, no conlleva, sin más, que el daño sea de carácter continuado, esto supondría que la acción para reclamar los daños sería imprescriptible.

Descendiendo a nuestro caso y antes de resolver la excepción, debemos tener en cuenta los hitos más importantes. El vertido se descubre por uno de los agricultores a principios del año 2.012, prolongándose hasta que el colector queda fuera de servicio y CEQUISA lo sustituye por otro en febrero de ese mismo año. Se contaminan las tierras y el agua, aunque en un primer momento era complicado determinar su alcance. Los daños no se agravan con posterioridad, sino que persisten en el tiempo, la sentencia así lo indica: " en un primer momento es difícil determinar el alcance de los daños causados por la contaminación, cuando la misma persiste y va saliendo, resultando que,tras varios años, sigue la misma". Esta afirmación no ha sido impugnada por la parte contraria.

Se incoan Diligencias Previas que concluyen por Auto de sobreseimiento el 24 de noviembre de 2.015 dictado por la Audiencia Provincial. El procedimiento penal interrumpe el plazo de prescripción, la fecha del Auto de sobreseimiento es la que ha de tenerse en cuenta como dies a quo para el cómputo del plazo, ex art. 1.968 CC en relación con el art. 1.902 CC sobre la responsabilidad extracontractual. En noviembre de 2.015 los daños eran conocidos, no existe prueba alguna por la parte actora que acredite la agravación de los daños después de esa fecha o la existencia de otro vertido.

Cuestión diferente es que la contaminación persista y continúe en el tiempo, esto no significa que la situación se haya agravado, sino que los organismos competentes no han tomado las medidas adecuadas para descontaminar las aguas y las tierras, incluso impidieron a los agricultores la realización de drenajes en sus tierras con este fin.

La sentencia refiere que en los años 2.017 y 2.019 hay informes de sustancias contaminantes. Que el día 19 de diciembre de 2.019 se presenta por CEQUISA un estudio de los cultivos realizados durante el año 2.018. El 19 de febrero de 2.020 nuevo estudio sobre los cultivos durante el año 2.019. El 30 de enero de 2.020 informes sobre el muestreo de cultivos agrícolas. Y el 20 de diciembre de 2.021 se realiza el estudio de los cultivos del año 2.021. " Es decir, en el año 2.021 se seguía estudiando el alcance e incidencia del vertido en los cultivos." De ahí concluye que la fecha de inicio de la prescripción es el año 2.021.

No compartimos esta conclusión, los estudios realizados sobre los cultivos significan que CEQUISA intentó colaborar con la Administración vasca, pero no suponen modificación alguna sobre la contaminación en las tierras de los actores. Estos estudios no afectan al cómputo de la prescripción que estamos analizando, la contaminación de las tierras seguía su curso, ninguna prueba aporta la parte actora que acredite que durante este tiempo se incrementó o avanzó la contaminación sobre los terrenos perjudicados.

CEQUISA solicitó en el año 2.014 a la Confederación Hidrográfica del Ebro (CHE) la instalación de una barrera hidráulica en el acuífero aluvial del Ebro, aguas abajo de General Química, en Lantarón. Los trabajos se interrumpieron en el año 2.015 por la negativa de los propietarios. El Comisario de Aguas resuelve el 21 de septiembre de 2.020 imponer una servidumbre forzosa de acueducto en la forma solicitada por General Química SAU y exigir la canalización inmediata de las actuaciones u obras autorizadas y conducciones, debiendo indemnizar a los particulares afectados.

Según el perito Carlos Antonio los contaminantes alcanzaron el acuífero de Lantarón, cuyo nivel freático tiene grandes oscilaciones dependiendo de los años y de la época de los mismos, en los años húmedos en muchos puntos llega a ras de suelo, llegando a aflorar el agua en forma de inundación, por lo que los contaminantes empaparían el suelo agrícola. Añade (pag. 49 y ss) que las Administraciones (CHE y Gobierno Vasco) prohibieron realizar cualquier labor de drenaje en su objetivo de precintar el acuífero y controlar el DPH por las contaminaciones provocadas. Tampoco se autorizó la limpieza de los denominados arroyos de Fuentehonda y Salcedo, lo que provocó fuertes inundaciones en la llanura aluvial hasta que en octubre de 2.017 se limpió la maleza (pag. 75).

Se pone de manifiesto la mala gestión realizada por el Gobierno Vasco y la Confederación Hidrográfica del Ebro para eliminar las sustancias contaminantes de tierras y aguas, en ningún momento pensaron en las consecuencias que el vertido tendría para los agricultores, sobre todo en épocas de lluvias, si bien, la nefasta actuación de estos organismos ningún efecto tiene a efectos de prescripción. El Plan de Remediación llegó tarde y desconocemos si ha llegado a ejecutarse en su totalidad.

Afirma la parte recurrente que deberían analizarse exclusivamente las tierras, el Sr. Carlos Antonio mezcla agua y suelo. En realidad no puede separarse porque las tierras están regadas por las aguas contaminadas y, como indica, en las épocas de lluvias el agua puede inundar las tierras, efecto que pudieron prever y analizar cuando se inicia la investigación y se evalúan los daños. El perito indica que los cultivos tienen unas raíces de más de un metro que alcanzaban los acuíferos, circunstancias que no acredita de forma técnica, lo normal es que las raíces de los cereales no superen los 0,50 cm., aunque es cierto que pueden alcanzar las aguas contaminadas.

En suma, la Sala considera que el dies a quo para el cómputo de la prescripción y para ejercitar la acción de reclamación extracontractual comienza con el Auto de sobreseimiento el 24 de noviembre de 2.015. En esa fecha la contaminación provocada por el vertido pudo analizarse y valorarse económicamente, incluidos los perjuicios de años sucesivos hasta su desaparición o los trabajos y obras necesarias para drenar los terrenos. No se ha practicado prueba alguna por la parte actora que acredite el incremento de la contaminación después de esta fecha u otro nuevo vertido a excepción de inundaciones provocadas por las lluvias y que pudieron preverse en la misma fecha. Los actores contratan al perito para evaluar los daños en septiembre de 2.020, cuando la acción ya estaba prescrita, los comentarios que realiza de las inundaciones en las fincas por subida del nivel freático son por referencias, no hay un estudio técnico in situ.

Se estima la excepción de prescripción.

TERCERO.- Indemnizaciones. Error en la valoración de la prueba.

A la vista del resultado del fundamento anterior sería innecesario analizar las indemnizaciones reclamadas por los actores, sin embargo, dada la magnitud del procedimiento y la importancia para los actores, nos vemos en la obligación de hacer algunos comentarios.

Los actores ejercitan acción de reclamación extracontractual por los daños provocados los contaminantes vertidos por CEQUISA, en concreto, reclaman las pérdidas económicas en sus cosechas por disminución de la producción, pérdidas por margen neto, y por retraso en las obras de la Comunidad de Regantes DIRECCION000. Por tanto, quedan fuera de lugar y deben rechazarse las alegaciones realizadas por CEQUISA sobre la idoneidad de los cultivos y la declaración del Gobierno Vasco de que la contaminación no alcanza los umbrales de riesgo y es apta para el consumo humano, autorizando el cultivo libre en las fincas afectadas. Los actores no dicen que sus cultivos estén contaminados, sino que hubo una menor producción.

En relación a las indemnizaciones, la Comunidad de Regantes reclama 139.607,99 € en concepto de sobrecoste de las obras de regadío. Para acreditar este sobrecoste presenta cuadro anexo al informe pericial elaborado por su presidente (doc. nº 25, f. 472) que el perito comenta y considera válido, en el que se plasma el presupuesto, las subvenciones previstas por la Diputación Foral de Álava y las compara con el coste real después del retraso de las obras, manifiesta que se perdieron subvenciones y hubo que pagar un sobrecoste a la empresa constructora por la demora al no poder entrar a las fincas.

No hubiésemos podido estimar esta partida de haber salvado la excepción de prescripción, echamos en falta un certificado de la Diputación u otra documentación que acredite la pérdida de subvenciones por el retraso y un certificado de la empresa que ejecutó las obras, así como las certificaciones o facturas que acrediten el incremento existente. La declaración del perito no es suficiente para acreditar la indemnización ante la falta de prueba.

Por pérdidas de cosecha reclaman 417.694,80 € que el perito divide por años, las pérdidas fueron diferentes según el nivel de contaminación. Indica que en el año 2.012 el Gobierno Vasco retuvo la cosecha de cereal en la zona del acuífero hasta tener el resultado de los análisis. Que se retuvieron 71,40 toneladas de 26 hectáreas, lo cual supone una producción media de 1.750 kg/ha, las mermas de producción de las tierras contaminadas fueron del 56% que valora en 71.846,38 €, cuando la producción media en Euskadi en esa campaña fue de 6.197 kg.

El perito debió aportar documentos que acrediten la producción de años anteriores o la media de los últimos cinco años, los agricultores deben conservar esa documentación. En su defecto, pudo acudir a las empresas o cooperativas que comercializan el cultivo para aportar estos datos como Lantaron S.Coop. Para acreditar las pérdidas y conseguir una indemnización tan importante no basta con alegar la media de producción en Euskadi o en otras Comunidades como Navarra. Por otra parte, no nos queda muy claro que retener la cosecha sea lo mismo que retirar, el Gobierno Vasco indica que la contaminación no afectó a los cultivos, no hubo riesgo para el consumo, este es un dato que no se aclara por el perito.

En las cosechas que van desde 2012-2.013 a la de 2016-2017 en que se limpian los arroyos de Fuentehonda y Salcedo (cinco cosechas), el perito relata que los agricultores optan por cambiar los cultivos pasando prácticamente a un monocultivo de cereal (trigo y cebada), más resistentes a la salinidad. Atrás quedaron cultivos de hortalizas tipo lechuga, cebolla, zanahorias, judías verdes, guisantes, apio, berenjenas, melón patata, pepino o sandía. Este comentario debió acreditarlo, no aporta prueba alguna que acredite la existencia de estos cultivos con anterioridad, de hecho, en el año 2.012 únicamente reclama la pérdida de cosecha por cereal, lo que resulta contradictorio. Pues bien, afirma el perito que a través de las ortofotos puede comprobar que las pérdidas de cosecha en estos años ascienden al 34,07% (142.937,71 €) consecuencia de las inundaciones en los arroyos mencionados. Nos preguntamos si los cinco años fueron iguales en lluvia y si en todos ellos sufrieron las mismas inundaciones.

Las pérdidas en los años 2018 a 2020 después de la limpieza de los arroyos y desaparecer las inundaciones ascienden al 19,29% (51.874,89 €), dato que obtiene de las ortofotos.

Pues bien, al igual que en la primera cosecha reclamada, consideramos que debió aportar documentos sobre la superficie cultivada, tipo de cultivo y cosecha recogida antes y después del vertido, las manifestaciones del perito plasmadas en un informe escrito no son suficientes.

Y a todo esto añade las pérdidas por margen neto que calcula en 307.028,07, es decir, pérdidas por cambio de cultivo, afirma que los actores se vieron obligados a cambiar de cultivo por la contaminación, y que los nuevos (cereales, trigo y cebada) son menos rentables económicamente. En este apartado el perito no acredita que con anterioridad se cultivasen hortalizas, ni que lo hiciesen todos los actores, reiteramos lo que ya hemos comentado con anterioridad.

Mas otros 35.376,21 € por pérdidas potenciales que no especifica, careciendo de rigor.

La falta de prueba nos hubiese impedido estimar las indemnizaciones reclamadas en el procedimiento en caso de no haber declarado que la acción estaba prescrita. El informe pericial no es suficiente para acreditar la pérdida de producción, pérdida de margen neto, pérdida de subvenciones y sobrecoste por retraso en las obras de la Comunidad de regantes.

CUARTO.- Costas.

En el presente procedimiento han existido dudas de hecho y de derecho, el vertido ha supuesto una fuerte contaminación en la zona, tanto en acuíferos como en las tierras, los agricultores no han podido actuar de forma directa limpiando la zona debido a los impedimentos de las Administraciones competentes. Era complicado evaluar los daños cuando la contaminación no cesaba y a la vez no se adoptaban las medidas necesarias por parte de la Administración. Aunque el procedimiento ha puesto de manifiesto la responsabilidad de CEQUISA, el tiempo ha jugado a su favor, los actores no van a poder ser resarcidos de los daños y perjuicios causados en sus fincas. Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y también las dudas de derecho de la propia Sala al elaborar esta resolución, declaramos que no procede la imposición de costas, ni en primera instancia, ni en apelación.

Vistos los artículo citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación