Sentencia Civil 319/2024 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 121/2024 de 25 de marzo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento. Sobre el recurso.

La s entencia recurrida desestima la petición de la parte demandante, Sr. Andrés, y en consecuencia mantiene la pensión compensatoria establecida en la sentencia nº 398/2021 en favor de la parte demandada Sra. Rita.

Se recurre en apelación por el Sr. Andrés alegando como motivos de apelación:

1.- Error en la valoración de la prueba en la situación económica del apelante y el error en la valoración de la prueba en la situación de la Sra. Rita

2.- Subsidiariamente que se proceda a fijar el importe de la pensión compensatoria en la cantidad de 319.38 euros mensuales.

3.- Improcedencia de la condena en las costas.

La parte demandada se opone al recurso interpuesto considerando no acreditada la modificación de circunstancias e interesando el mantenimiento en todos sus términos de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la modificación de medidas definitivas.

Todo proceso de modificación de medidas conlleva siempre un juicio comparativo entre la situación existente cuando se fijaron las medidas que se quieren cambiar y la que existe actualmente, a fin de comprobar, como ha dicho el TS en sus sentencias del TS de 17 de enero de 2019 y de 17 de febrero de 2019, si ha habido un cambio cierto, de rigor y de cierta relevancia de circunstancias. Ya no es exigible que exista un cambio sustancial, que justifique la modificación solicitada. Cambio que debe tener carácter de permanencia, ser imprevisible y no ser buscado de propósito por quien solicita la modificación.

Por lo tanto, ahora ya no se exige que el cambio sea sustancial, sino más bien cierto, como señala la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2018. Cambio cierto que puede producirse, entre otras causas, por: a) cambio de criterio jurisprudencial ( STS 22 de septiembre de 2017); b) el paso del tiempo en cuanto a medidas personales, especialmente las que afectan a menores de edad; y c) la opinión de los menores, en función de su edad y madurez.

TERCERO.- Sobre las medidas adoptadas en la resolución recurrida. Pensión compensatoria.

En relación a la pensión compensatoria, partiendo de la consolidada interpretación del art. 97 CC, el TS viene considerando que: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor; que no es así pues su fijación depende de que se acredite o no un desequilibrio generado por el cese de la convivencia. Y así en su sentencia de 12 de febrero de 2020, con referencia a otras anteriores, la define como "un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinarle dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC, y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital".

A modo de conclusión, la Jurisprudencia determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Siguiendo esta misma línea, sentencias posteriores como la de 22 de junio de 2011 de 19 de octubre de 2011 y de 22 de enero de 2012, afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal el colocar al cónyuge perjudicado, por la ruptura del vínculo matrimonial, en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar ese vínculo matrimonial; es razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquélla.

La citada sentencia de 12 de febrero de 2020 en relación a lo que se debe entender por desequilibrio a los efectos del art. 97 CC, dice que consiste en "un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge".

El hecho de haber fijado un carácter indefinido a la pensión, o temporal, de forma consensuada, no impide solicitar su modificación si a posteriori se produce un cambio de circunstancias cierto, imprevisto, pese a lo fijado en convenio regulador, como señala el TS en sentencias de 3 de junio de junio de 2020, de 7 de noviembre de 2019 y de 15 de marzo de 2018

El juicio prospectivo que se debe hacer para reconocer, denegar o modificar una pensión compensatoria, se debe hacer bajo las siguientes premisas: prudencia, ponderación y certidumbre, como señala la sentencia del TS de 6 de julio de 2020

Si bien el CC en sus arts. 100 y 101 fija las causas por las que se puede extinguir/modificar una pensión compensatoria, al ser una medida de libre disposición las partes pueden pactar en convenio cualquier otra causa para ello, que vincula al juez, como señala el TS en sentencia de 12 de marzo de 2019. Las cláusulas de los convenios, en relación a las medidas de libre disposición, tienen fuerza de ley entre los firmantes, como afirma la sentencia del TS de 10 de enero de 2018.

En la posible modificación de una pensión compensatoria, puede y debe ser valorado el resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales, o el haber recibido una herencia. Siempre y cuando ello, genere realmente un cambio a mejor en la situación económica de quien pide o recibe la pensión compensatoria. Por lo tanto, el tener una cuota abstracta en el haber ganancial, que no es productivo, o ser titular de una nuda propiedad vía herencia, cuando el usufructo corresponde a un tercero, no tienen eficacia a esos efectos, como señala el TS en sentencia de 14 de febrero de 2018 y de 17 de octubre de 2018.

Causas imputables a la beneficiaria de la pensión. No se puede solicitar la extinción de esta pensión, como castigo a la beneficiaria, por no haber encontrado trabajo o mejorado su situación económica. Pero sí, cuando se acredita que existe una clara pasividad en la búsqueda de trabajo y/o mejora económica, cuando por razón de edad y formación académica y/o profesional, sea posible ello, como señala el TS en sentencia de 24 de septiembre de 2018.

El mero trascurso del tiempo, no es causa suficiente para modificar las condiciones de la pensión compensatoria, como indica la sentencia del TS de 20 de junio de 2017.

Será precisa la acreditación de un cambio económico. La Sentencia del TS de 26 de abril de 2017 dice que "la pensión compensatoria fijada en una sentencia de divorcio sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen...".

CUARTO.- Valoración de la prueba en lo que respecta a la situación económica de los litigantes.

Por resolución de octubre de 2012 se estableció una pensión compensatoria en beneficio de la Sra. Rita y con cargo al Sr. Andrés, por un importe de 450 euros al mes. Se justificaba la duración del matrimonio, 34 años, la edad de la beneficiaria, 58 años, su grado de discapacidad, 80%, la ausencia de ingresos. El esposo tenía 61 años y contaba con ingresos regulares. La Audiencia Provincial consideró, valorando las pruebas en aquel momento aportadas, que la situación económica del actor era superior a la declarada y por ello, la cuantía establecida en concepto de pensión era correcta atendiendo a las circunstancias de cada uno de los litigantes.

Considera la parte apelante que la realidad de la resolución judicial que precede a la presente es que no nos encontramos ante el establecimiento de una pensión compensatoria vitalicia puesto que la resolución dictada en la primera instancia en el año 2012 establecía: "... Estas circunstancias determinan la improcedencia de limitar temporalmente la pensión compensatoria sin perjuicio de que el esposo pueda instar la modificación de medidas definitivas una vez conocida su caso la efectiva concesión en su caso de ayudas a su esposa y que las mismas son suficientes para atender con cierta dignidad a sus necesidades". Como ya se ha manifestado en el Fundamento de Derecho anterior, el establecimiento de la pensión compensatoria con carácter vitalicia o temporal no es óbice, ni impide la solicitud de su modificación.

Desde el dictado de aquella resolución, han transcurrido 11 años.

Parte el apelante valorando la situación económica del Sr. Andrés en el año 2012 y 2013 cuando fueron dictadas las resoluciones de la primera y segunda instancia, para concluir, que si bien en ninguna de las dos resoluciones se estableció una cantidad concreta en concepto de ingresos del recurrente, la AP señalaba claramente que sus ingresos eran superiores a los que indicaban sus datos fiscales, que los beneficios declarados a Hacienda no eran reales y que esos datos ya se tuvieron en cuenta en la sentencia de instancia. Razona que, si como consecuencia de la consideración de los ingresos se estableció la obligación del pago de una pensión compensatoria de 450 euros, continuar haciendo frente al pago del préstamo de la vivienda por 320 euros y el pago de 3.000 euros en concepto de Litis expensas, entiende que tanto en la instancia como en la apelación de partía de considerar que como mínimo el Sr. Andrés tendría unos ingresos entre 2.000 y 2.500 euros al mes.

Alega que sus ingresos netos en la actualidad son de 1.177,34 euros al mes (mientras la resolución recurrida parte de los ingresos brutos) y afirma que la pensión compensatoria actualizada asciende a 524,92 euros. Lo que supone casi la mitad de sus ingresos. Critica que se haya dado validez para la acreditación de la situación económica del Sr. Andrés a la declaración testifical de la hija de los litigantes, que es además "guardadora de hecho" de la Sra. Andrés, y tiene interés directo en el pleito ya que entre otras razones reside en la vivienda propiedad de la demandada sin pagar nada.

Sobre la situación económica del recurrente, la valoración de la prueba realizada en la instancia quizás hace afirmaciones que únicamente resultan reiteradas por la declaración de la hija de los litigantes, pero lo cierto es que la parte apelante no niega que, en el proceso de liquidación de la sociedad ganancial, el Sr. Andrés se atribuyera el pabellón ganancial y el negocio ganancial, y que en el año 2016 se procediera a la venta del mismo, siendo sin duda, un dato a tener en cuenta si lo que ha generado la venta ha sido una mejora en la situación económica del actor, y si bien es cierto que con parte del dinero de la venta se canceló el préstamo hipotecario que aún existía sobre la vivienda familiar cuya adjudicación correspondió en la liquidación a la demandada, también lo es que esa cancelación se hacía "sin perjuicio del derecho de compensación una vez se liquidase en resto de los bienes" de modo que ese pago nunca supuso entrega de cantidad alguna que no fuera objeto de compensación. Del mismo modo, el propio recurrente afirma haber vendido el escaso patrimonio heredado junto con sus hermanos.

No se menciona por el recurrente su lugar de residencia ni si hace frente al pago de alquiler o contribuye con los gastos de estancia en el domicilio en el que resida, de modo que, si bien no consta la existencia de bienes inmuebles a su nombre una vez que se procede a la venta del pabellón y de los heredados, tampoco nos constan más gastos que los derivados de su alimentación y vestido.

La situación de la Sra. Rita se mantiene con respecto al momento en el que se estableció la pensión compensatoria, mantiene la situación de discapacidad del 80% y en la actualidad reside en un centro geriátrico (residencia pública DIRECCION000) por el que paga una parte del precio público, 299,38 euros mensuales generándose una deuda por las cantidades mensuales no pagadas sobre la vivienda como garantía de la deuda no pagada. Consta por el certificado emitido por el INSS que la Sra. Rita no cuenta en la actualidad con ninguna prestación económica, siendo sus únicos ingresos los derivados de la pensión compensatoria que percibe de D. Andrés.

Ciertamente es propietaria de la vivienda que le fue adjudicada en la liquidación de la sociedad de gananciales, si bien la crítica que se realiza por el recurrente por el hecho de que dicha vivienda no se encuentre alquilada y con ello se obtengan ingresos con los que hacer frente a los gastos de la Sra. Rita, carece de sentido ya que tal y como dice la sentencia de instancia: "El hecho de que la vivienda de la Sra. Rita pudiera ser alquilada a los efectos de abonar la residencia, en realidad no altera las circunstancias; así, el coste de la residencia es muy superior al precio medio de alquiler de la vivienda, por lo que la esposa no obtendría beneficio alguno, ya que debería pagar la diferencia, por lo que nos encontraríamos en la misma situación de que la Sra. Rita residiera en su vivienda, tal y como lo hacía en el año 2012. Todo ello, sin olvidar que el estado físico de la esposa ha empeorado al mantenido en el año 2012, puesto que ahora tiene un grado 3 de dependencia". Es decir, que el alquiler de la vivienda no cubriría el pago de la residencia que seguiría generando una deuda garantizada sobre el propio bien inmueble. Siendo por ello indiferente a los efectos de la modificación de medidas interesada, que la hija común de los litigantes resida en la vivienda de la madre junto con su familia sin que conste que pague alquiler alguno.

Manifestado lo anterior y partiendo de la base de que el recurrente se mantiene en una situación económica estable y superior frente a la de la parte demandada, que sigue careciendo de ingresos, también es cierto que no se ha discutido en las actuaciones que los gastos reales de la Sra. Rita ascienden a 319,38 euros incluyendo en esa cantidad el pago parcial de la residencia y el pago mensual de peluquería y otros gastos.

La pensión compensatoria, en la actualidad asciende a 524,92 euros, sin que nos conste que la demandada deba hacer frente al pago de ningún otro gasto derivado de la propiedad de la vivienda que no usa. Es decir, la cuantía de la pensión compensatoria no puede ser derivada al pago de impuestos o gastos derivados de la vivienda que es utilizada por la hija de los litigantes, ya que, si bien no paga alquiler por dicho uso, la Sra. Rita no puede hacer frente al pago de dichos gastos con una pensión compensatoria que está destinada a su beneficio no al de terceros.

Por dicha razón, se debe admitir la petición subsidiaria de la parte recurrente y estimar una rebaja en la cuantía de la pensión compensatoria que debe ser mantenida con carácter vitalicio en la cantidad de 320 euros mensuales.

QUINTO.- Sobre las costas de la primera instancia.

Considera la parte recurrente que no procede la condena en las costas de la primera instancia porque no se ha litigado ni con mala fe, ni con temeridad.

Sin embargo, pese a la creencia generalizada de que, en los procesos de familia, especialmente en los que están implicados derechos o intereses de los hijos menores de edad, no se debe hacer especial imposición de las costas, en atención a la especial naturaleza de las cuestiones objeto de debate, debemos tener presente que estamos ante un juicio verbal, con las especialidades que ha fijado el legislador en atención a las materias que se debaten en los mismos, entre las que nada dice sobre cambio en el criterio de imposición de las costas procesales devengadas. Por lo tanto, estamos ante procesos, en que rige totalmente el criterio del vencimiento ( arts. 394by 398 LEC).

De ahí que la regla general debe ser, si hay una estimación/desestimación total, que se impongan las mismas y, solo por causas excepcionales y debidamente fundamentadas, se deberá dejar de hacer un especial pronunciamiento sobre las mismas. Así, la SAP Madrid Sec. 22 de 24 de abril de 2018 dice que " en los de modificación de medidas , dependiendo de las cuestiones debatidas, tan solo permitirían interpretar flexiblemente el criterio del vencimiento objetivo señalado en el artículo 394 de la LEC ( sentencia de 13 de junio de 2017). Así pues, la regla general en esta clase de procesos, como señalábamos en la sentencia de 21 de julio de 2015, será la estricta aplicación del principio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394 de la LEC, especialmente en aquellos casos en que se debatan aspectos de orden económico, salvo circunstancias excepcionales".

Se mantiene, por ello, las costas establecidas en la primera instancia, desestimando el motivo de apelación.

SEXTO.- De las costas de la segunda instancia

Conforme al art. 398 LEC no se realizará expresa condena en las costas del recurso de apelación, al haberse estimado la petición subsidiaria de la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación