Sentencia Civil 181/2024 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 275/2024 de 26 de febrero del 2024

PRIMERO. - Antecedentes. La Sentencia de instancia. Motivos del recurso.

En la demanda inicial del procedimiento, la parte demandante solicita la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito con la demandada el 27 de agosto de 2015, al considerar que el interés remuneratorio es usurario. Subsidiariamente interesa asimismo la declaración de nulidad, por abusivas, de las cláusulas referidas al interés remuneratorio y comisiones por impagos. Todo ello con la restitución de las prestaciones respectivas e intereses, así como con condena en costas de la entidad demandada.

La sentencia de primera instancia, de 20 de noviembre de 2023, estima la pretensión subsidiaria. Desestima la pretensión principal al considerar que el interés remuneratorio estipulado en el contrato, 26,70 %, no resulta usurario, ya que el TEDR publicado por el Banco de España para el año 2015 era del 21,13 %, en aplicación de lo dispuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo número 258/2023, de 15 de febrero de 2023. La sentencia de primera instancia sí estima la pretensión subsidiaria, declarando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por falta de transparencia, al considerar abusiva la cláusula relativa al interés remuneratorio. Indica, así, la sentencia, que nos encontramos ante un contrato de adhesión, sin que conste que se facilitara al consumidor información precontractual, o se le trasladase una oferta o propuesta. La sentencia de primera instancia impone igualmente las costas a la entidad demandada, Wizink Bank.

Frente a la sentencia, Wizink Bank interpuso recurso de apelación. Como motivos hace mención a una errónea valoración de la prueba y a la infracción de los artículos 5 y 7 de la LCGC y de los artículos 80 y 81 de la LGDCU. Sostiene que el Reglamento supera el control de inclusión, tratándose de un clausulado de perfecta legibilidad, con letra de tamaño adecuado y subrayados para facilitar una mejor comprensión. Asimismo, indica que las condiciones económicas del préstamo se encuentran debidamente explicadas, de forma que pudieron ser comprendidas por un consumidor medio.

La parte recurrente solicita que, para el caso de estimarse el recurso de apelación, en aplicación del criterio del vencimiento objetivo del art. 394.1 LEC, las costas de la primera instancia se impongan a la parte actora, ahora recurrida. Subsidiariamente, para el supuesto de que el recurso de apelación sea desestimado, Wizink Bank solicita la aplicación de la excepción del principio del vencimiento objetivo, y, por consiguiente, no imponer las costas a ninguna de las partes por existir en el presente supuesto claras dudas de hecho o de derecho.

SEGUNDO .- Transparencia y abusividad.

Comose ha indicado, la sentencia dictada en primera instancia declara la nulidad de la cláusula del contrato de autos referida al interés remuneratorio, al infringir las reglas de la ley de condiciones generales de contratación en relación con la normativa sobre consumidores y no cumplir los requisitos de transparencia en la contratación, con la consecuencia del reintegro mutuo de las prestaciones, con intereses desde la fecha de interposición de la demanda de conformidad al art. 1.108 y ss. del CC y art. 576 de la LEC.

Las condiciones generales que se recogen en el contrato de autos, como "Reglamento de las tarjetas Barclaycard Oro y Nueva Visa Barclaycard" como analizaremos, cumplen los requerimientos de contractualidad, no son resultado de la aplicación de una norma; y predisposición, al estar pre redactadas por la entidad demandada. No son consensuadas, sino que resultan impuestas sin margen de oposición; y, como se ha dicho, revisten de generalidad, en cuanto se aplican a una pluralidad de contratos.

En otro orden de cosas, no es incompatible considerar condiciones generales aquellas que operen asimismo sobre un elemento esencial del contrato, como es el interés remuneratorio, ya que las condiciones generales se definen por el proceso de inclusión en el contrato, no por el objeto sobre el que versen, STJUE 3 de junio de 2.010, SSTS de 4 de noviembre de 2010 y 9 de mayo de 2.013 .

Sobre el control de doble transparencia, como resulta del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las entidades que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones Públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán respetar la buena fe y justo equilibrio de contraprestaciones, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

El art. 82 del mismo establece: "(...) se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (...) el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba ".

A su vez, el artículo 83.1 determina que "(...) las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas".

Si alguna cláusula hubiera sido negociada individualmente ello no impide, de conformidad a lo establecido en el art. 1.2 Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, que: " (...) e l hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión ".

Es posible hacer referencia igualmente a lo dispuesto en el artículo 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC): "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".

En conexión, el artículo 7 de dicho texto legal prevé que "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato."

El art. 8 del mismo texto legal, por su parte, establece que: "Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."

En lo que interesa para este motivo del recurso, como se ha expuesto, las cláusulas que establecen el interés remuneratorio y regulan su aplicación, tienen carácter de condiciones generales de la contratación, aunque definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el prestatario, siempre que hayan sido impuestas y no negociadas. Y, si bien con carácter general no se puede revisar la abusividad de su contenido, sin embargo, sí se encuentran sometidas al doble control de transparencia: el de incorporación y el cualificado de comprensibilidad. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015: "(...) 1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio (...)"

A la vista de la prueba, básicamente documental, aportada por las partes podemos concluir que efectivamente el contrato, del conjunto de las cláusulas que son condiciones generales de la contratación impuestas por el predisponente a las que se refiere la demanda, en relación con la esencial que establece el tipo de interés remuneratorio y su operatividad en las liquidaciones determinantes del precio, incurren en incumplimiento de las reglas de transparencia, tanto para su incorporación al contrato como en el aspecto material de su comprensión en su transcendencia económica, para que el demandante pudiera valorar su carga financiera y comparar con otras ofertas o simplemente decidir sobre la aceptación del contrato desde el pleno conocimiento que esa carga efectivamente representa.

Así, como señala la juzgadora de instancia, no consta que se facilitara al demandante información precontractual, o se le trasladase una oferta o propuesta con tiempo suficiente para su estudio y valoración. No consta tampoco que por parte de la entidad demandada se acreditase, ex art. 217 de la LEC, que se dieran al demandante explicaciones de tipo verbal, en aras a comprender el funcionamiento de las tarjetas de crédito "revolving" y, en definitiva, las obligaciones asumidas y las cargas económicas que representaba el uso de la tarjeta contratada.

No se aprecia error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia cuando indica que las condiciones del documento contractual, aportado también a autos por la entidad demandada junto con la contestación a la demanda, están redactadas con letra pequeña y espacio interlineal reducido, aglutinando mucha información en poco espacio, lo que dificulta no solo su lectura sino la comprensión de su contenido. Estas deficiencias no se pueden considerar desacreditadas con la copia documental aportada por la demandada. Esta Sala ya ha resuelto procedimientos de similar naturaleza, pudiendo citar, entre otras, en materia de transparencia, la SAP de Álava, número 829/2023, de 29 de mayo de 2023, reseñada igualmente en la sentencia de instancia.

Como primera cuestión a valorar podemos afirmar que el de autos, documento número 3 de la demanda, folio 48 y ss., es un contrato de adhesión con condiciones generales no negociadas individualmente y destinadas a una pluralidad de contratos, lo cual es un hecho notorio en este tipo de contratación de tarjetas de crédito " revolving", y por tanto es de aplicación la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Se trata de un contrato de tarjeta de crédito Barclaycard "revolving" consistiendo la primera de sus páginas en un formulario en el que el consumidor ha de rellenar manualmente sus datos personales, profesionales y financieros.

La primera de sus páginas consiste en un impreso de solicitud de contrato de tarjeta de crédito "Barclaycard" a rellenar por el solicitante en letras mayúsculas, firmado en lo que respecta a la orden de domiciliación y la información normalizada. En esa primera página o solicitud no consta interés, comisión o TAE alguno, pero junto a las dos firmas en cajetines aparece una advertencia de blanqueo y una declaración: "Declara haber leído y estar de acuerdo con las condiciones generales y en especial su cláusula 11" lo que se hace en el contexto de su tratamiento de datos personales.

Para saber cuál es el interés remuneratorio, hay una remisión (cláusula 7.2) a cómo se calcula el Tipo de Interés Nominal aplicable a los pagos aplazados (cláusula 9.2), a cómo se calcula la TAE, y entre los 15 apartados del número 9 se recoge un sistema de devengo de intereses que se corresponde con una tarjeta de crédito "revolving" aunque esa expresión se omita. En materia de impagos, habría que acudir a la cláusula número 10, con remisión nuevamente a la 9.2.

En la cláusula 9 del denominado reglamento de la tarjeta de crédito aparece un texto embarullado, sin puntos y aparte, sin diferenciación de espacios tipográficos, sin resaltado alguno y siempre con el mismo tipo de letra, lo que dificulta su lectura y comprensión por el solicitante. Cabe destacar, además, que del tenor del texto es fácil deducir que nos encontramos ante una tarjeta revolving, aunque el "Reglamento" no indica con claridad que la tarjeta de crédito Barclaycard se trate de una de tipo revolving.

Esta Sala ya ha resuelto supuestos de similar naturaleza, pudiendo citar la Sentencia dictada en el Rollo de Apelación 1440/2023, de 29 de diciembre de 2023: "La emisora, pese a estar obligada a hacerlo, no hace constar de forma resaltada ( artículos 33 y 7 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios) que se trata de una tarjeta revolvente. No podemos compartir, a la vista de lo que ese reglamento ofrece, las afirmaciones de que en ese texto existan cláusulas perfectamente diferenciadas una vez superado lo abigarrado de su texto más allá de que a algún punto y aparte le siga un número. No consta que se utilizaran colores, al menos en el ejemplar incorporado con el escrito de contestación (los colores aparecen en el escrito de recurso). La cláusula de "Costes de la tarjeta"(así definido por la recurrente) no aparece destacada y el lenguaje utilizado en el reglamento dista mucho de ser fácil de entender para quien no tenga un mínimo de conocimientos en el tráfico jurídico-económico y bancario. Y lo que, al final del reglamento, se introduce como Anexo, no son sino las condiciones particulares del contrato (TIN, TAE, y COMISIONES, hasta siete), que no aparecen, tampoco, firmadas por el acreditado. (...)".

Los extractos que pudiera recibir con posterioridad no forman parte, además, de la obligada información precontractual que se debía haber ofrecido al cliente, como irrelevante resulta a estos efectos el uso que diera a la tarjeta.

En conexión, de la prueba documental obrante en autos se deducen, como señala con acierto la juzgadora de instancia, unas exorbitantes facultades unilaterales por parte de Wizink Bank, limitándose el consumidor a aceptar o no la suscripción del contrato, sin poder negociar los extremos de su clausulado, en relación, por ejemplo, con los impagos, la carga económica del contrato, los intereses moratorios y la capitalización de los mismos, etc. Como ya ha señalado esta Sala en anteriores ocasiones, nos encontramos con "Condiciones impuestas que el prestatario no pudo conocer ni valorar en su importancia y alcance, no solo por la evidente dificultad de la lectura en el documento a su disposición, también por la falta de una información suficiente para entender y comprender las cargas y obligaciones financieras resultantes." ( SAP de Álava, número 829/2023, de 29 de mayo de 2023, entre otras).

La Sala coincide, por tanto, con la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo, en el sentido de que el actor no pudo adquirir un conocimiento razonable de las condiciones y cargas económicas del contrato de adhesión, formado con condiciones generales, no negociadas y predispuestas por la prestamista, ante la falta total de información precontractual y la dificultad de lectura del contrato escrito. En este punto, la STS de 8 de junio de 2019, pone de relieve que "(...) no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas"

En consecuencia, el motivo de recurso no puede prosperar. La demandada no acredita, como le corresponde conforme al art. 217 LEC , que suministrara al consumidor información adecuada pues no es suficiente la entrega de un documento de muy difícil lectura, sino que requiere la concreta explicación que justifique que comprendió su contenido y consecuencias económicas. Por tanto, habida cuenta de que la condición 9ª, reguladora de un elemento esencial del contrato de crédito articulado mediante tarjeta, cual es el pago y devengo de los intereses, va a resultar expulsada del contrato, este no pude subsistir. Procede, con todo, la desestimación del recurso.

TERCERO .- Costas.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por Wizink Bank y la estimación de la demanda, aunque lo fuera en su pretensión subsidiaria, son razón suficiente para imponer a la demandada las costas de la primera instancia y de las causadas con el recurso de apelación, dada la confirmación del fallo; todo ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC.

No puede prosperar el motivo de recurso en cuanto a que no se impongan a Wizink Bank las costas de la primera instancia, por existir claras dudas de hecho o de derecho en el presente supuesto. La juzgadora de instancia no aprecia tales dudas, y tampoco lo hace la Sala, por todo lo expuesto, debiendo operar el principio de vencimiento objetivo del art. 394 de la LEC.

Además, se debe tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, Sentencia de Pleno 419/2017, de 4 de julio, reiterada por otras posteriores, que fundan la imposición de costas en los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea con relación al de no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva. Se razona que si el consumidor recurrente, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la "cláusula .... abusiva", y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos, lo que produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

Vistos los artículo citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,