Sentencia Civil 602/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 169/2023 de 26 de abril del 2023

PRIMERO. - En la demanda, presentada el 23 de noviembre del 2020, se solicitaba la modificación de las medidas adoptadas, previo acuerdo de los progenitores, en sentencia de 18 de enero del 2016.

A la fecha de esa presentación, los hijos menores comunes tenían catorce ( Cecilio, nacido el NUM000 del 2006) y doce ( Piedad, nacida el NUM001 del 2008) años de edad. A la fecha de la sentencia del Juzgado de instancia, dieciséis y catorce.

Se pretendía en la demanda que la guarda y custodia de los hijos menores de edad fuera compartida, con intercambios semanales y con un régimen de visitas inter-semanal al margen de las vacaciones, una regulación expresa de éstas y de las comunicaciones telefónicas, un régimen de distribución de gastos extraordinarios compatible con la nueva situación e, incluso, con proyección a un futuro de mayoría de edad de los hijos comunes.

La demandada mostró su disconformidad absoluta con la propuesta, básicamente por no existir cambo alguno en las circunstancias tenidas en cuenta en su día, apelando a la sentencia desestimatoria dictada el 17 de abril del 2019 por el mismo Juzgado de instancia y en un procedimiento de estas mismas medidas, a la voluntad de los hijos comunes y a que el motivo de esta nueva petición de modificación era (folio 68 vuelto, en negrita y subrayado) "ahorrarse la pensión de alimentos".

En diligencia de 29 de marzo del 2021, se tuvo por contestada la demanda por el Ministerio Fiscal.

El 21 de junio del 2021, una psicóloga adscrita al Equipo Psicosocial Judicial de Álava emitió un informe del que se desprende: 1º.- Que no se consideraba conveniente la "modificación de sus circunstancias convivenciales". 2ª.- Que, sin embargo, se consideraba una ampliación del r4eégimen de visitas de los hijos menores para con su padre. 3ª.- Que se instaba a los progenitores a una "aplicación flexible de las estancias y a un ejercicio coparental positivo y responsable". 4ª.- Que se recomendaba que los progenitores participaran en un programa de "terapia psicológica o de coparentalidad positiva".

A su vista, el Juzgado de instancia acordó convocar a las partes a una sesión de mediación (2 de julio del 2021). El proceso (oficio de 7 de septiembre del 2021) no se pudo iniciar.

Por providencia de 19 de noviembre de 2021, el Juzgado de instancia acordó "no haber lugar a la explotación de menores dado que es esencial para realizar las preguntas pertinentes a los mismos, tener conocimiento de los hechos y pruebas practicadas en el acto del plenario" (folio 261). El 22 de noviembre siguiente, sin embargo, se acordó citar a los menores para ser explorados. Exploración que habría de realizarse el 24 de marzo del 2022.

La vista se convocó finalmente por providencia de 25 de abril del 2022 para el 11 de julio siguiente, señalándose la exploración para el 13 de julio del 2022. Se modificó la fecha, adelantándola al 24 de junio del 2022, y ese día fueron ambos explorados con el resultado que recoge el acta a los folios 351-354. Ese doble acta fue puesto a disposición de las partes.

La vista se celebró, finalmente, el 11 de julio del 2022 y el acta video-gráfica aparece incorporada como documentos 133, 134 y 135 del índice electrónico.

El Juzgado de Primera Instancia nº 8 dictó sentencia el 29 de septiembre del 2022 desestimando el cambio a custodia compartida, pero fijando un nuevo régimen de visitas para el progenitor no custodio en fines de semana alternos, miércoles y viernes, distinto del pactado en su día en el convenio regulador.

La sentencia fue recurrida por ambos progenitores.

La representación de doña Cecilia alegó incongruencia extra-petita respecto de lo solicitado en la demanda en cuanto al régimen de visitas acordado, errónea valoración de la prueba de exploración de menores practicada y necesidad de imponer las costas procesales al demandante por su temeridad y mala fe. Solicitó que se desestimara la demanda íntegramente.

La representación de don Jose Ángel, tras examinar la normativa legal que entendía aplicable, insistió en la modificación del régimen de relación al de custodia compartida, y, tras valorar la prueba practicada, alegó que se había inaplicado la doctrina jurisprudencial existente y los artículos 90 y 91 C. Solicitó que se acordara la guarda y custodia compartida (folio 551).

El Ministerio Fiscal, en informe de 14 de noviembre del 2022, aunque dice impugnar la sentencia, lo que realmente plantea es la desestimación del recurso, lo que, obviamente, no es sino un planteamiento de oposición. Y como tal fue tramitado por la UPAD del Juzgado de instancia.

Por una razón de pura lógica jurídica, examinaremos en primer lugar el recurso del padre.

SEGUNDO. - Doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida.

El Tribunal Supremo, en cuanto a cuál es su papel a la hora de valorar la fijación de un régimen de custodia compartida, tiene una doctrina que podemos considerar como la generalmente aplicada y que resumimos con el ATS 22 de marzo del 2023 (recurso 7018/2022):

"Las especialidades del Derecho de Familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la STS 22/2018, de 17 de enero , con cita de STS 194/2016, de 29 de marzo , que establece que:

"[...] Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ) ...".

Sus últimas resoluciones se refieren al uso de la vivienda que fuera familiar en supuestos de custodia compartida ( STS 138/2023, de 31 de enero o STS 835/2022, de 25 de noviembre), o a la pensión de alimentos en este supuesto ( STS 866/2022, de 9 de diciembre o STS 557/2022, de 11 de julio), pero también a lo que la fijación de ese régimen como alternativa a la custodia monoparental.

Así, la STS 607/2022, de 16 de septiembre, tras reproducir el tenor de la STC178/2020, de 14 de diciembre, respecto de la necesidad de que todos los Poderes Públicos cumplan el mandato a ellos dirigidos en el artículo 39 CE, y en la que el Tribunal Constitucional señala que el interés superior del menor es un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales" ( STC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7) y que debe primar sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (FJ 4 de dicha sentencia), señala lo siguiente:

"... En particular, esta Sala exige que la motivación respecto del sistema de custodia de un menor valore el interés concreto de cada menor, más allá de las afirmaciones genéricas sobre las bondades del sistema de custodia compartida, evitando una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada (por todas, con cita de otras anteriores, la STS 318/2020, de 17 de junio ) ...".

En la STS 437/2022, de 31 de mayo, en cuanto a la valoración de los informes psico-sociales, señala la Sala Primera que " ... la necesidad de estar al contenido del informe psicosocial, hay que recordar que, tal y como manifestaron las sentencias de instancia, tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; 135/2017, de 28 de febrero , y 318/2020, de 17 de junio ). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional.

En lo que respecta a la práctica de la audiencia del menor cuando se den condiciones para ello, también ha indicado: "... Esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo se ha ocupado de la "audiencia", o "derecho a ser oído" del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre ; 157/2017, de 7 de marzo ; 578/2017, de 25 de octubre ; 18/2018, de 15 de enero ; 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio . De ellas, cabe extraer, a modo de líneas directrices, como sintetizamos en la sentencia 577/2021, de 27 de julio , las dos siguientes: "(i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada".

Y, finalmente, de un modo general, en la STS 238/2022, de 28 de marzo, ha declarado: "... La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

" Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )".

"El régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, recurso 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

"Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

"Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: "a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. "b) Se evita el sentimiento de pérdida. "c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. "d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"...".

TERCERO. - Recurso del padre . El razonamiento seguido en la sentencia, la alegación de vulneración de la doctrina jurisprudencial existente, y la valoración de la prueba practicada en la instancia.

La Juez de instancia desestima la pretensión de establecer un régimen de custodia compartida por la existencia de una, reiterada a lo largo del tiempo, conflictividad en las relaciones entre los progenitores, por la falta de modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el convenio regulador y la sentencia que lo aprobó, por la falta de probanza sobre el beneficio que esa modificación pudiera suponer a los dos hijos comunes, por la voluntad contraria, manifestada en su exploración, a que se produzca ese cambio, por lo que se valoró en su día en el informe psico-social, ratificado y explicado en la vista, y, especialmente, porque, según se afirma en el mismo, el padre sólo veía a sus hijos unas horas durante los fines de semana (a petición de los hijos) y porque la conducta de ese progenitor "significa que el mismo no está velando por el interés de sus hijos menores... sino que está más interesado en la resolución de los procedimientos que en el bienestar de sus hijos" (folio 522 vuelto). La conclusión de la Juez (al folio 523 vuelto) es que el establecer un régimen de custodia compartida no va a redundar en beneficio de los hijos comunes, cuyo interés aconseja, por el contrario, mantener la guarda y custodia monoparental.

Alega el recurrente, padre de los menores, que la Juez de instancia hace una lectura errónea y no ajustada a derecho sobre la guarda y custodia compartida, lectura que no se ajusta, ni al resultado de la prueba practicada, ni a la doctrina jurisprudencial aplicable que sería siempre la referente a los artículos 90, 91 y 92 del Código Civil.

Respecto de la prueba practicada afirma que los menores están mediatizados por su madre, en un grado muy próximo al DIRECCION000, tal como se desprende de los informes psico-sociales (del practicado en estos autos y de los practicados en los procedimientos anteriores de modificación de medidas 1084/2017 y 1300/2020), que la madre ha maniobrado para quebrar su voluntad mediante denuncias falsas, y que ha creado una falsa realidad mediante documentos elaborados "ad hoc". Expresa su propia interpretación de lo que, en acto de la vista, manifestó la técnica del Equipo respecto al informe que había elaborado en junio del 2021 (folios 163,164 y sus vueltos). Añade una relación de los procedimientos seguidos entre las partes y considera que, de todo ello, se desprende la existencia de causa razonable para no tener en cuenta la opinión de sus hijos.

No compartimos ese razonamiento en cuanto al resultado de la prueba practicada, que consideramos, en cuanto a la denegación del cambio a custodia compartida, bien valorada.

En primer lugar, como señala la doctrina jurisprudencial que hemos venido desgranando, lo importante, como preferente, es el interés de Cecilio y Piedad, y no las expectativas o los deseos de sus progenitores. No se desprende de la prueba practicada, sino todo lo contrario, que el régimen de guarda y custodia monoparental les perjudique.

Lo evidencia la señora Coral cuando, en el informe de junio del 2021, cuando señala que los menores están adecuadamente escolarizados y presentan una trayectoria escolar muy positiva e integración adecuada en los diferentes contextos en que se desenvuelven. No sólo eso, dice la señora Coral, psicóloga forense adscrita al Equipo psico-social judicial, que se encuentran adaptados al sistema actual de convivencia con la madre, tanto a nivel residencial como organizativo y relacional. Y que "las circunstancias residenciales de los menores en el entorno paterno parecen no ser las más deseables para su acomodación".

Si se parte de una situación que protege el interés preferente en juego, ha de exigirse a quien propone su cambio, porque no ha podido llegar a un acuerdo con la contraparte (folio 10) y porque se pretende con ello "dar salida mediante la respuesta judicial a los deseos de los hijos menores" y de él mismo (folio 4), que acredite, en primer lugar, de qué modo beneficia a sus hijos el cambio propuesto, y, por razones puramente procesales, que acredite, igualmente, que las circunstancias tenidas en su día en cuenta han cambiado, no sólo desde que se dictó sentencia, sino desde que se dictó la última resolución desestimatoria de las pretensiones en este ámbito del recurrente.

Tal cosa no ha ocurrido. El único cambio circunstancial valorable es que han pasado más de siete años desde que los progenitores se pusieron de acuerdo (convenio de 15 de octubre del 2015, a los folios 37-42). En todo este tiempo, lo que aparece suficientemente acreditado es que la estabilidad en el desarrollo de la vida de los hijos comunes se ha visto acompañada de un intenso conflicto inter-parental con ramificaciones en los ámbitos policial y judicial. Y que ese conflicto persiste.

Por el contrario, de la explotación de los hijos comunes por la Juez de instancia, cuyo acta aparece incorporada a las actuaciones (por motivos estrictamente procesales no podemos valorar los escritos firmados y presentados por los menores al conocer la sentencia) se desprende que, siete años después, nos encontramos con dos adolescentes de 14 y 16 años que, de forma unánime, y de acuerdo con la madurez que de su edad se puede esperar, manifiestan que "como están, están bien", que un cambio puede afectar a sus estudios, y que el desarrollo real del régimen de visitas no se corresponde con lo pactado en su día.

A la luz de todo ello, compartimos el criterio de la Juez, que da preferencia al interés de los hijos comunes sobre el de su padre, el recurrente, y, además, confrontado ese criterio con la doctrina jurisprudencial que hemos examinado más arriba, lo consideramos plenamente ajustado a la misma, con la consecuencia de que debemos desestimar u recurso en el que se pretendía (folio 551) la modificación del régimen de guarda y custodia.

CUARTO. - Recurso de la madre. Motivo referente a la incongruencia extra-petita.

Tras examinar el tenor del escrito de demanda, y sin perjuicio de lo que pudiera solicitar el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, esta Sala concluye que la Juez de instancia, al abordar la fijación de un régimen ampliado de visitas no se ha apartado de lo que le exigía el artículo 218 LEC cuando señala las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. No consta una pretensión sorpresiva frente a la que no hubiera podido defenderse la recurrente en la instancia y no valoramos la existencia de una indefensión material anudada a un efecto de nulidad de la sentencia, algo que, por cierto, no se pretende en el desarrollo del motivo al folio 538 vuelto.

El motivo se desestima.

QUINTO. - Recurso de la madre . Motivo referente a la fijación de un régimen de visitas ampliado. Supuesto error en la valoración de la prueba.

Compartimos el criterio de la recurrente. La valoración de los elementos tenidos en cuenta a la hora de denegar el cambio del régimen de guarda y custodia de los hijos comunes no puede llevar a la conclusión de que es beneficioso para ellos establecer, en las semanas que no se ha fijado un régimen de fin de semana, un régimen complementario, miércoles y viernes, con pernocta y desde la salida del centro escolar o las 17.00 horas hasta las 9.30 horas o el reintegro a ese mismo centro escolar.

Seguimos dentro de un procedimiento de modificación de medidas, y nos reiteramos en que, salvo la edad de los hijos comunes, no se ha acreditado un motivo razonable que justifique una modificación, en este caso de un régimen de visitas que se cumple, cuando se cumple, y cómo los menores relataron que se cumplía al ser oídos por la Juez de instancia.

Para acordar esa modificación, no es suficiente lo que aparece como una propuesta genérica de la señora Coral, y que se concreta, en la sentencia, conforme a los deseos del padre en base a un deseo de los menores que no constatamos exteriorizado en la exploración judicial de forma clara. La parte apelante reproduce en su escrito lo que en el acta consta.

Que no sea perjudicial, no significa que sea conveniente, y esta Sala mantiene el criterio de que, a la edad de esos menores, lo que deberían buscar sus progenitores, siempre en interés de los mismos y no a su conveniencia, es una flexibilidad en el régimen de visitas que no afecte, ni al desarrollo de sus estudios, ni al resto de los aspectos convivenciales de su vida. El que el conflicto existente entre los progenitores, hoy por hoy, lo haga imposible, desde luego, no propicia ampliación del régimen de visitas reglado en la forma que dispone la Juez de instancia.

Estimamos el motivo y dejamos sin efecto el régimen de visitas así ampliado.

SEXTO. - Recurso de la madre. Condena en costas del padre por su supuesta temeridad y mala fe,

Las costas procesales están reguladas en el artículo 394 LEC, y no existe especialidad alguna respecto de los procedimientos de familia más allá de la constatación de forma reiterada de que, en este tipo de procedimientos, incide de forma clara la posibilidad de aplicar la excepción relativa a las serias dudas de hecho dada la complejidad de los intereses en juego y su traslación a los relatos de hecho que fundamentan los escritos de las partes.

En ese contexto, y no en razón a la materia objeto de este procedimiento, respecto de las costas procesales de la instancia, cada parte debería asumir las suyas y las comunes por mitad.

El tercer motivo se desestima.

SÉPTIMO. - Las costas procesales del recurso de apelación ( artículo 398.1 LEC) de don Jose Ángel serán asumidas por él. Y no se condena a ninguno de los litigantes al pago de las costas derivadas del recurso de doña Cecilia ( artículo 398.2 LEC).