Sentencia Civil 973/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1595/2022 de 26 de junio del 2023

PRIMERO. La sentencia recurrida declaró la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, gastos, posiciones deudoras e interés de demora condenando a la entidad demandada a que abonara a la parte demandante la cantidad de 1.840,66€, cantidad a la que habría de añadirse los intereses descritos en el fundamento tercero de la resolución recurrida.

Todo ello en relación con el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, concurriendo en la parte demandante la condición de consumidor.

Frente a dicha sentencia, se alza la entidad bancaria apelante, Banco Santander, S.A., promoviendo recurso de apelación. Como motivo del recurso se aduce la incongruencia parcial de la sentencia por declarar la nulidad de la cláusula de posiciones deudoras respecto de la que nadie ha solicitado nada, cuestiona la cuantía del procedimiento, alega la falta de motivación respecto a la declaración de nulidad de la cláusula de interés moratorios, aduce la validez de la cláusula de comisión de apertura y sostiene la carencia sobrevenida de objeto en relación de la cláusula de vencimiento anticipado en aplicación del art. 24 y Disp. Trans. 1.4 de la Ley 5/2019.

Dª. Luisa se ha opuesto al recurso presentado de contrario.

SEGUNDO. - Incongruencia parcial de la sentencia por declarar la nulidad de la cláusula de posiciones deudoras

Alega la entidad financiera la incongruencia parcial de la sentencia por declarar la nulidad de la cláusula de posiciones deudoras respecto de la que nadie ha solicitado nada.

El Tribunal Constitucional desde la sentencia 20/1982, ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza, que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal

Así pues, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos, partes, y objetivos, causa de pedir y petitum.

Pues bien, en el presente caso no se produce incongruencia, ya que ciertamente en el fallo se contiene un pronunciamiento en relación a la cláusula de posiciones deudoras pero por error, siendo que la referencia en el fallo debe ser realizada a la comisión de apertura, cuya nulidad aparece fundamentada en la sentencia en respuesta a la solicitud de la parte actora, siendo por tanto la referencia a la cláusula de posiciones deudora un simple error al redactar la misma que bien pudo ser subsanado a través del correspondiente recurso y que se da por subsanado.

TERCERO. - Cuantía del procedimiento.

Establece el art. 252 LEC, " Si las acciones acumuladas provienen del mismo título o con la acción principal se piden accesoriamente intereses, frutos, rentas, o daños y perjuicios, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas. Pero si el importe de cualquiera de las acciones no fuera cierto y líquido, sólo se tomará en cuenta el valor de las acciones cuyo importe si lo fuera".

El art. 253.3 del mismo texto en relación a la determinación de la cuantía indica que cuando el actor no puede determinarla, " por carecer el objeto de interés económico, por no poderse calcular dicho interés conforme a ninguna de las reglas legales de determinación de la cuantía, o porque, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se pudiera determinar aquella en el momento de interponer la demanda, ésta se sustanciará conforme a los cauces del juicio ordinario".

En la sentencia de 1 de marzo de 2.018, interpretando estos preceptos decíamos: " entendemos que la cuantía del procedimiento es indeterminada, no evaluable, pues la acción principal ejercitada es una acción individual de nulidad de cláusulas contractuales, declaración de nulidad que conlleva la indeterminación exart. 253.3 LEC, y el hecho de que una, no la única de las consecuencias derivadas de las declaraciones de nulidad solicitadas sea el abono de determinadas cantidades que son y están perfectamente determinables y determinadas, no cambia el criterio de la indeterminación de la acción principal".

La expresión, "no fuera cierto y líquido", no puede equipararse con que el interés económico sea "inestimable o no determinable", como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato, cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuyo valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato.

En cualquier caso, la acumulación de una acción de nulidad con otra de reclamación de cantidad consecuencia de la primera pone de relieve la naturaleza inestimable o no determinable del valor de la acción, cuya única finalidad es la anulación y con ello su no aplicación.

Por todo ello se debe fijar la cuantía del procedimiento como indeterminada.

CUARTO. - Falta de motivación respecto a la declaración de nulidad de la cláusula de interés moratorios

La necesidad de motivar las sentencia se recoge expresamente en el art. 120.3 CE, 248.3 de la LOPJ y 218 LEC, si bien, es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial, pues es suficiente una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, 25/2000, de 31 de enero) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1 CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre), siendo que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre, STC 63/2004, de 19 de abril). Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 63/2004, de 19 de abril, con cita de otras muchas, no sólo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión.

Visto lo expuesto, se ha de señalar que no puede confundirse la insuficiencia de motivación o motivación errónea con disconformidad sobre su contenido ( STS 18/6/2013, 30/7/2013), siendo que en relación a la cláusula de interés moratorio la STS de Pleno 354/2016, de 3 de junio, fijó un criterio objetivo para la determinación del carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y en virtud de dicha resolución, será abusivo el tipo de interés moratorio que exceda del tipo que resulte de añadir al interés remuneratorio dos puntos porcentuales.

En el caso de autos, el tipo de interés moratorio fijado era el interés remuneratorio +6 por lo que se deduce que el tipo de interés moratorio impuesto por la apelante excedía del límite jurisprudencial, resultando procede la declaración de nulidad de la cláusula.

QUINTO. - Comisión de apertura

La Orden de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, establece (artículo 4.3) que el folleto informativo indicará los gatos preparatorios de la operación, siendo que el art. 5 del mismo texto señala que "1. Efectuadas la tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario, la entidad de crédito vendrá obligada a efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o, en su caso, a notificarle la denegación del préstamo.

La oferta se formulará por escrito, y especificará, en su mismo orden, las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el anexo II de esta Orden para la escritura de préstamo. La oferta deberá ser firmada por representante de la entidad y, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la entidad, tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega.

2. En el documento que contenga la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con la antelación a que se refiere el número 2 del artículo 7, en el despacho del Notario autorizante".

El trato normativo diferenciado entre la "comisión de apertura" y las demás comisiones se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009 de 31 de marzo, su artículo 5.2.b) establecía " En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez englobará cualesquiera gastos de estudio de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito". Y en la actualidad se mantiene en el artículo 14.4 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario que cuando se refiere a la comisión de apertura indica que se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

Con la normativa anteriormente referida debemos mencionar en cuanto a la comisión de apertura la STS de Pleno 44/2019 de 23 de enero que declaró que " la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia".

La STJUE de 3 de octubre de 2.019 en el parágrafo 45 indica " Por consiguiente, ... los artículos 4, apartado 2 y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual ...., precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes".

En al parágrafo 54 añade que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los art. 4.2 y 5 de la Directiva, siempre que puedan razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Y la reciente STJUE de 16 de marzo de 2.023 (asunto C-565/21) conforme a la cual:

1.- En primer lugar, descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato.

2.- En relación al requisito de transparencia, especifica cuáles son los elementos que el juez nacional debe comprobar para concluir que la cláusula sobre comisión de apertura es clara y comprensible en cuanto a las consecuencias jurídicas y económicas:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv)Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito."

La sentencia facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i)A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, aunque la naturaleza de tales servicios debe entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii)Para el control de transparencia ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual. El apartado 35 precisa:

"... incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión...".

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

3.-A efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i)Respecto de la buena fe, debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio, habrá que valorar que el coste no esa desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Con tal precedente, la STS 816/2023 de 29 de mayo aplica los requisitos expuestos al caso analizado concluyendo que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece una comisión de apertura.

(i)En relación a la transparencia, la comisión debe comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

(ii)Debe integrarse obligatoriamente en una única comisión denominada "comisión de apertura".

(iii)Dicha comisión se devengaría de una sola vez.

(iv)Su importe y su forma y fecha de liquidación deben estar especificados en la propia cláusula.

(v)La entidad prestamista debe dar la información suficiente al consumidor sobre la cláusula de forma que éste adquiera conocimiento de su contenido y funcionamiento, información precontractual y publicidad de las condiciones impuestas.

En suma, la cláusula sobre comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que el requisito de transparencia y abusividad.

Pues bien, en nuestro caso la cláusula sobre comisión de apertura figura en la escritura pública, individualizada de otras comisiones y condiciones. Sus términos quedan claros un pago único e inicial de una sola vez. También es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado, un 1%., con un mínimo de 631,06€

Ahora bien, la comisión se cobra por el solo hecho de la formalización del préstamo, no porque responda a un estudio de solvencia del cliente, tal y como reza la escritura, y, además, no se ha acreditado por la entidad financiera que hubiese información precontractual, que entregase al prestatario un ejemplar de las condiciones del préstamo o que se depositase en la notaría unos días antes. Tampoco consta publicidad de la entidad sobre préstamos hipotecarios que pudiesen ser similares al que nos ocupa. En este sentido, nada consta sobre la entrega de la oferta vinculante al cliente a la que ni se hace mención en la escritura pública.

Así las cosas, el recurso no puede prosperar.

SEXTO. - Carencia sobrevenida de objeto en relación de la cláusula de vencimiento anticipado en aplicación del art. 24 y Disp. Trans. 1.4 de la Ley 5/2019

El artículo 22.1LEC regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, que se producirá cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida porque se hayan satisfecho, fuera del proceso las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa.

Tal precepto no se considera de aplicación al presente caso. No nos encontramos en un proceso de ejecución o en un proceso declarativo en el que se haga uso de la facultad de vencimiento anticipado, sino ante un proceso declarativo en el que se interesa por la parte prestataria la declaración de nulidad de la cláusula en la que se establece la facultad de vencimiento anticipado, con el fin de que sea expulsada del contrato. El nuevo artículo 24 de la Ley 5/2019 será de aplicación a los contratos anteriores a la entrada en vigor de la ley cuando se pretenda la declaración de vencimiento, no cuando solamente se solicita la nulidad de la cláusula, que fue lo que se discutió en la instancia. La nueva normativa no llevaría consigo que se hubieran satisfecho las pretensiones del actor por circunstancias sobrevenidas a la demanda, sino que lo que ha habido ha sido un cambio legislativo con sus correspondientes aplicaciones a los procesos en trámite a los efectos de declarar el vencimiento anticipado, que no es el que ahora nos ocupa. No se trata de declarar vencido el préstamo sino de declarar la nulidad de esta cláusula que, en los términos de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo es porque contempla que ante cualquier eventualidad el préstamo pueda declararse vencido.

En la medida en que una cláusula predispuesta en el contrato con un consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta independientemente de que hubiera llegado a aplicarse. Así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Auto de 11 de junio de 2015 señala: " La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

No existe una pérdida sobrevenida del objeto de la demanda que era la declaración de nulidad de una cláusula contractual, ni tampoco su satisfacción extraprocesal, resultando improcedente la aplicación del artículo 22LEC.

SEPTIMO. - Costas de la apelación.

La desestimación íntegra del recurso presentado conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.