Sentencia Civil 603/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 174/2023 de 27 de abril del 2023

PRIMERO- Antecedentes de interés para la revisión de la sentencia de primera instancia dictada en el procedimiento civil de modificación de las medidas relativas al hijo común menor de edad.

I)- El NUM000 de 2011 nació el hijo común de las partes en DIRECCION000 (Bizkaia). Vivían en el municipio vizcaíno de DIRECCION001, pero más tarde se trasladaron a esta ciudad de Vitoria-Gasteiz. Cuando se rompió la convivencia de pareja la madre regresó con el niño a DIRECCION001.

El 3 de julio de 2012 la madre interpuso demanda civil sobre medidas relativas al hijo. En el acto de la vista del correspondiente procedimiento las partes llegaron a un acuerdo, dictándose sentencia conforme a dicho acuerdo, atribuyendo a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad, atribuyendo a la madre la guarda y custodia, y fijando en favor del padre un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos y parte de las vacaciones.

El 3 de diciembre de 2012 la madre y el hijo volvieron a esta ciudad de Vitoria-Gasteiz, hasta que el 2 de enero de 2014 regresaron a DIRECCION001.

El 30 de diciembre de 2014 el padre interpuso demanda civil sobre modificación de dichas medidas. En el acto de la vista las partes llegaron a un acuerdo, dictándose sentencia de conformidad con el mismo, pero con algunas omisiones que fueron corregidas en apelación mediante sentencia dictada el 28 de marzo de 2017. Se mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestad, y se mantiene la custodia materna, ampliándose las visitas del padre con inclusión de visitas entre semana.

El 8 de junio de 2017 se dictó auto despachando ejecución contra la madre para que cumpla en sus propios términos el régimen de visitas, ejecución que ha sido ampliada en sucesivas ocasiones a instancia del padre, constando la última vez por escrito de 1 de octubre de 2021. El 4 de abril y el 31 de mayo de 2022 el padre presenta sendos escritos proponiendo que las entregas y recogidas del menor se realicen en el Punto de Encuentro Familiar de Vitoria-Gasteiz porque el menor no está ni en la estación de autobuses, ni en el colegio, ni le abre la puerta del domicilio la madre, cuando le toca disfrutar de las visitas con él. Consta que el 7 de junio de 2022 la madre fue requerida judicialmente otra vez con advertencia de que el incumplimiento reiterado podrá dar lugar a la modificación de la guarda y custodia.

El 5 de marzo de 2018 madre e hijo volvieron a residir a esta ciudad.

El 4 de septiembre de 2018 se dictó auto despachando ejecución contra el padre por impago de la pensión de alimentos en favor del hijo, ejecución que ha sido ampliada en sucesivas ocasiones a instancia de la madre, constando la última vez por escrito de 31 de marzo de 2022.

II)-El 2 de julio de 2021 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Vitoria-Gasteiz incoó las Diligencias Previas penales núm. 406/2021 tras recibir atestado en el que figuraban ambas partes como denunciante/denunciada y denunciante/denunciado.

El 13 de julio de 2021 el padre interpuso otra demanda civil de modificación de las medidas relativas al hijo, ante el juzgado de primera instancia de los de Vitoria-Gasteiz que por turno correspondiera, solicitando la custodia compartida. El juzgado de primera instancia al que se turnó se inhibió en favor del juzgado de Getxo que había dictado la sentencia de las medidas y la sentencia de su modificación.

El 21 de septiembre de 2021 en el transcurso de una reunión en el centro escolar para establecer un calendario sobre las entregas del menor, la madre llamó mentiroso al padre y éste le dijo "tú cállate payasa", hechos por los que el citado juzgado de violencia sobre la mujer de Vitoria-Gasteiz celebró el Juicio Inmediato sobre Delitos Leves núm. 616/21, dictando sentencia dos días después de los hechos, por los que condenó al padre como autor de un delito leve de injurias en el ámbito de la violencia de género, a la pena de diez días de trabajos en beneficio de la comunidad.

III)-El 28 de septiembre de 2021 la madre interpuso ante el juzgado de violencia sobre la mujer de Vitoria-Gasteizla demanda civil de modificación de medidas relativas al hijo que dio lugar a la incoación del presente procedimiento cuya segunda instancia aquí nos ocupa. Sobre la base del supuesto maltrato físico y psicológico del padre hacia el menor, solicitaba la madre la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad, y la suspensión del régimen de visitas del padre (sin realizar petición subsidiaria alguna). Mediante otrosí digo también solicitaba, al amparo del artículo 158 del Código Civil, la adopción de medidas de protección ante el inadecuado ejercicio por el padre de la patria potestad.

El 14 de octubre de 2021 la madre presentó escrito al mismo juzgado ampliando su denuncia en las citadas diligencias previas penales. Los hechos objeto de la ampliación de la denuncia tienen como víctima al hijo pues éste habría referido a la madre que en la última visita con el padre éste le amenazó con "darle de hostias" por ser un "chivato", añadiendo la madre que el menor vuelve mal de las visitas con el padre teniendo problemas para dormir.

El 14 de diciembre de 2021 el padre contesta la demanda civil y formula reconvención solicitando la custodia compartida (el 25 de enero de 2022 el juzgado de violencia sobre la mujer de Vitoria-Gasteiz acordó acumular al presente procedimiento el de igual clase incoado por el juzgado de Getxo con origen en la mencionada demanda interpuesta por el padre el 13 de julio de 2021).

El 21 de febrero de 2022 el juzgado de violencia sobre la mujer dicta auto en el expediente de jurisdicción voluntaria incoado para resolver lo solicitado por la madre mediante otrosí digo de la demanda civil de modificación de medidas. Tras denegar la exploración del menor, desestima la solicitud sin mencionar el supuesto maltrato mencionado en la demanda, razonando que de la prueba documental no se aprecia ningún indicio que permita justificar siquiera mínimamente la conveniencia de suspender las visitas con el padre.

IV)- El 25 de febrero de 2022 sí se practica en la causa penal la exploración del menor en calidad de prueba preconstituída, obrando unida al folio 290 de los autos del presente procedimiento civil una copia de la grabación audiovisual de su resultado aportada por la madre, de modo que esta Sala ha tenido oportunidad de visionarla. El menor relata que el padre le grita, le insulta ("hijo puta"), le amenaza (con un internado), le castiga (cerrado en la habitación), le pega (en la cara), todo ello muchas veces y por miles de cosas; al final de la prueba la única preocupación del menor es que el padre no sepa lo que ha dicho y cuando le dicen que lo va a saber es clara su reacción.

El 27 de mayo de 2022 el ministerio fiscal presentó escrito en la causa penal para, " a la vista de las manifestaciones del menor durante la práctica de la prueba preconstituída" interesar la suspensión del régimen de visitas en aplicación del art. 158 CC, previa celebración de la oportuna comparecencia. Ambas partes explican en sus escritos para esta segunda instancia del presente procedimiento civil, que el juzgado propuso, y las partes y el fiscal aceptaron, dejar sin efecto dicha comparecencia en la causa penal "con la finalidad de resolver dicha cuestión en el presente procedimiento". El acto de la vista oral del presente procedimiento estaba previsto para el día 30 de junio de 2022, pero hubo de suspenderse porque faltaba de practicar prueba anticipada, y se celebró el 6 de octubre de 2022.

El 24 de junio de 2022 el juzgado de violencia sobre la mujer dictó auto resolviendo dos expedientes de jurisdicción voluntaria, cada uno incoado a instancia de un progenitor, por desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad en relación a las vacaciones de ese verano. Lo resuelto recoge el acuerdo alcanzado por las partes en comparecencia, acuerdo por el que, entre otras cosas, el padre debe recoger al menor en el domicilio de la madre (sin que ésta deba llevarlo a la estación de autobuses), y, el padre autoriza que el menor viaje a Rumanía con la madre (país donde ésta nació).

SEGUNDO- Sobre el objeto de esta segunda instancia. La sentencia de primera instancia y los motivos que alegan las partes para su revisión.

V)- El 11 de noviembre de 2022 el juzgado dicta la sentencia que es aquí objeto de impugnación por todas las partes. El juzgado desestima la demanda y la reconvención, y manda derivar a las partes a los Servicios Sociales Municipales para su valoración.

El juzgado fundamenta su decisión en el contenido del apartado "consideraciones y conclusión" del informe pericial emitido para el presente procedimiento civil el 8 de abril de 2022 por la perito judicial psicóloga forense adscrita al Equipo Psicosocial Judicial de Álava, así como en lo manifestado por la perito judicial en el acto de la vista. De ello el juzgado concluye indubitadamente acreditado que " nos encontramos ante un auténtico problema de fondo en esta unidad familiar, que viene siendo agravado por los propios progenitores, y que está causando un importante perjuicio emocional y afectivo al menor", ya que ninguno de los progenitores cubre adecuadamente las necesidades del menor en el aspecto emocional, ni en el afectivo, ni en el psicológico, por lo que resulta en salvaguarda del superior interés del menor " la imperiosa necesidad de que la unidad familiar acuda de modo inmediato a valoración por los Servicios Sociales Municipales", conforme recomienda firmemente la perito judicial a fin de que valoren el sistema de guarda y custodia y de visitas más adecuado para el menor.

Entiende el juzgado que " se constata que ninguna de las modificaciones pretendidas por las partes va a resultar beneficiosa para el menor, más allá de causarle más desestabilidad y desequilibrio", toda vez que del informe pericial judicial no queda acreditado que la suspensión de la patria potestad, la suspensión del régimen de visitas, o el establecimiento de la custodia compartida vaya a reportar beneficio alguno al menor. Y concluye que " el problema psico-emocional que presenta el menor no se soluciona por medio de nuevos procedimientos judiciales de modificación de medidas", que lo que hacen no es sino desestabilizar aún más al menor, " sino acudiendo de modo urgente a los Servicios Sociales Municipales para que sean ellos los que valoren y examinen detenidamente a esta unidad familiar, y propongan los mecanismos más adecuados para revertir esta difícil situación".

VI)- Interpone recurso de apelación la madre para impugnar únicamente el pronunciamiento de la sentencia que desestima la demanda y que, por tanto, desestima su solicitud de que se le atribuya en exclusiva el ejercicio de la patria potestad, así como su solicitud de que se suspenda el régimen de visitas con el padre, solicitudes ambas que la madre reitera para esta segunda instancia "sin perjuicio de la intervención del Servicio de Infancia y Familia del Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz".

Alega que la sentencia infringe el art. 94 CC, que no valora la existencia de "varias condenas penales firmes del progenitor no custodio por impago de pensiones e injurias en el ámbito de violencia de género", y que tampoco valora la existencia de "un procedimiento en curso por violencia de género habitual y doméstica contra el menor".

Añade que la sentencia únicamente tiene en cuenta el informe pericial judicial, omitiendo el resto de la prueba practicada, en concreto "los otros tres informes periciales forenses suscritos por la Unidad de Valoración Forense Integral" y "el Informe del Servicio Foral DIRECCION002". Que la perito judicial en cuyo informe se funda la sentencia omite valorar toda cuestión penal. Que la sentencia siquiera menciona la denuncia por presuntos malos tratos al menor, ni la solicitud pendiente de resolver que realizó el fiscal a la vista del resultado de la exploración del menor en la causa penal. Que la sentencia no motiva el mantenimiento del régimen de visitas a la luz de lo dispuesto en el art. 94. Que la sentencia culpa por igual a ambos progenitores, cuando la UVFI les imputa diferentes responsabilidades. Que la sentencia no valora que el padre nunca ha abonado la pensión de alimentos del menor, ni su contribución a los gastos extraescolares, ni que todavía pretenda que la madre continúe entregándole al niño en la estación de autobuses como cuando vivían en DIRECCION001, todo ello, dice la madre, instrumentalizando al menor con la intención de hacerle daño a ella, sin que le sea imputable a ella el exceso de judicialización. Que la sentencia nada dice sobre la voluntad del menor. Que constan problemas en el ejercicio de la patria potestad. Y que el juzgado se abstiene de tomar una decisión en el presente procedimiento, derivando su competencia y responsabilidad al servicio municipal, sin percatarse el juzgado de que dicho servicio le ha informado que ya está interviniendo y trabajando con la familia tras haber apreciado una situación de desprotección moderada que únicamente requiere la implementación de apoyos, de modo que, dice la madre, dicho servicio "no va a responder a ninguna de las solicitudes del presente pleito, esto es, sobre la patria potestad, la guarda y custodia, y el régimen de visitas".

VII)- El padre presenta escrito no sólo de oposición al recurso de apelación interpuesto por la madre, sino también de impugnación de la sentencia. Impugna el padre el pronunciamiento que desestima su reconvención y, por tanto, desestima su solicitud de que se establezca una custodia compartida, solicitud que el padre reitera para esta segunda instancia incluso aceptando que "se mantuviera la supervisión del Ayuntamiento".

Recuerda el padre que la modificación de medidas que él pretende se fundamenta en la circunstancia de que ambos progenitores viven ahora en la misma ciudad, y en el entendimiento de que va a beneficiar al menor desde los puntos de vista afectivo y educativo. Desde el punto de vista afectivo porque dice que su relación afectiva con el menor es "buena". En este sentido, frente a lo informado por la UFVI (de cuya neutralidad duda), el padre pone de relieve que la perito judicial informa que " no se evidencian en sede judicial dificultades relacionales con la figura paterna", así como que el servicio municipal concluye en su informe que el menor " no parece que rechace a ninguna de las figuras parentales, a pesar de que la madre verbaliza que el niño le tiene miedo a su padre y no quiere estar con su padre". Y desde el punto de vista educativo porque dice el padre que, lejos de pretender mediatizar a la madre ya que en la actualidad él goza de una relación de pareja estable de la que tiene otro hijo, y acreditado tanto por la perito judicial como por el servicio municipal el absentismo escolar del menor bajo la custodia materna, él "puede ofrecer algo de continuidad y disciplina, en el buen sentido de la palabra, para que el menor lleve adelante su programa educativo". Además, refiere que en la actualidad ya va a recoger al menor al colegio (en lugar de a la estación de autobuses).

Termina alegando que, en cualquier caso, la sentencia dictada en la primera instancia del presente procedimiento civil es resultado de que el juzgado, como juzgado de violencia sobre la mujer, también conoce perfectamente la causa penal, por lo que supone el padre que "habrá que concluir que el juzgador no da demasiada credibilidad a la denuncia que pesa en el procedimiento penal contra el padre por supuestos malos tratos al menor, puesto que finalmente ha decidido mantener el régimen de visitas", lo que vendría a apoyar, apunta el padre, su tesis de que las manifestaciones de la prueba preconstituída son "falsas declaraciones" que fueron vertidas por el menor al no poder aguantar la continua presión de la madre.

VIII)- Al evacuar el traslado del recurso de apelación el ministerio fiscal solicita la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la resolución impugnada "por entender que, en este supuesto, a la vista de la prueba practicada, resulta procedente la atribución de la " guarda y custodia" exclusiva del menor a la recurrente, así como la suspensión del régimen de visitas de conformidad con lo establecido en el art. 94 CC". Y, al evacuar el traslado de la impugnación formulada por el padre contra la sentencia, el fiscal "dice que no se opone a la admisibilidad de la impugnación a la apelación". Colegimos que la postura del fiscal se corresponde con la adhesión al recurso de apelación, con oposición a la impugnación de la sentencia.

IX)- Ninguna de las partes acompaña documento ni propone la práctica de prueba para esta segunda instancia.

TERCERO- Sobre el resultado de las diligencias de prueba practicadas en el presente procedimiento civil.

En los autos del presente procedimiento civil obran unidas copias de diversas resoluciones dictadas en otros procedimientos civiles habidos entre las partes, de las cuales hemos extraído y ordenado muchos de los antecedentes de interés expuestos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución. Obran también certificado de nacimiento del menor y certificados del padrón, además de abundante documentación sobre la precaria situación económica de los dos progenitores, ambos perceptores de la renta de garantía de ingresos (folios 252 y 264).

La prueba documental obrante a los folios 94 y 322 acredita que teniendo el menor 8/9 años de edad, entre el 1 de septiembre de 2020 y el 26 de abril de 2021 faltó a clase sin justificación 7 días, y otros 18 días llegó tarde sin justificación, y, cumplidos los 10 años faltó sin justificación 20 días entre el 2 de diciembre de 2021 y el 17 de junio de 2022.

Al folio 260 obra el informe que a instancia de la madre remitió al juzgado para el presente procedimiento civil la jefa del Servicio Municipal de Infancia y Familia. Tras observar en el menor dificultades a nivel emocional y relacional que se traslucen en mal desempeño académico, en enero de 2022 el orientador del centro escolar evaluó el caso observando en el menor, entre otros problemas, un importante malestar familiar y algún tipo de DIRECCION003, y, en los progenitores, visiones diferentes sobre los problemas que presenta el menor; desde el centro escolar se sugiere que el estado del menor sea evaluado por un especialista en psicología infantil y se remite el caso al Servicio Social de Base. En abril de 2022 el SSB realiza un diagnóstico psicosocial del menor informando de " una situación de desprotección moderada del menor por los siguientes indicadores: - Negligencia hacia las necesidades formativas: Gravedad moderada. Por asistencia a clase de manera irregular incluyendo varios meses de absentismo sin justificar durante el curso escolar, hecho del cual se ha informado a la Delegación de Educación. Acude sólo a clase, llegando tarde con frecuencia. - Maltrato psíquico. Instrumentalización en conflictos entre las figuras parentales: Gravedad moderada. Desde la ruptura de la relación de pareja, los progenitores mantienen un fuerte conflicto judicializado implicando al hijo. A pesar de esta situación el menor no parece que rechace a ninguna de las figuras parentales, a pesar de que la madre verbaliza que el niño le tiene miedo a su padre y no quiere estar con su padre". El SSB remitió el caso al SMIF en mayo de 2022. Así, en julio de 2022 el SMIF informa al juzgado que acaba de " iniciar intervención con la citada familia", de modo que ha realizado una entrevista de presentación con la madre y está " pendiente " la entrevista con el padre y " la valoración de la implementación de posibles recursos de apoyo a la familia, para la eliminación de la situación de desprotección". Nada más nos consta sobre esta intervención.

Al folio 230 obra la prueba pericial judicial emitida para el presente procedimiento civil y ratificada en el acto de la vista, fundamento de la sentencia según hemos dejado expuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución. Al folio 227 consta que la perito judicial Sra. Marisa realizó la exploración diagnóstica del menor el 31 de marzo de 2022, firmando su informe el 8 de abril de 2022. Es decir, todavía el caso estaba siendo valorado por el SSB, y es en ese estado de cosas que en su informe la perito judicial concluye imprescindible "la derivación" de la unidad familiar a los Servicios Sociales Municipales para su valoración; de hecho, hace constar haber contactado con el centro escolar y con el SSB, no con el SMIF. En la sentencia el juzgado hace suyas las palabras de la perito judicial en su informe (derivar a las partes a los Servicios Sociales Municipales para su valoración), sin mencionar el juzgado el informe que la jefa del SMIF le había remitido. No obstante, lo último que consta es que en julio de 2022 el SMIF siquiera había decidido cuál iba a ser su intervención.

En cuanto al contenido del apartado "consideraciones y conclusión" del informe pericial judicial ratificado en la vista oral, la sentencia lo hace suyo al razonar " se constata que ambos progenitores conforman un sistema familiar altamente conflictivo y judicializado, donde las partes son incapaces de separar sus diferencias personales de su rol parental y centrarse en las necesidades del menor. Ninguna de las dos alternativas (ni la materna ni la paterna) cubren adecuadamente las necesidades globales del hijo menor ni dan una correcta cobertura a los problemas conductuales del mismo, minimizando los mismos, teniendo ambos dificultades personales para un ejercicio adecuado de su rol parental, tanto a nivel instrumental como educativo, mostrando visiones contrapuestas con respecto a las necesidades específicas del menor, con estilos educativos no adecuados a las necesidades específicas del hijo, bien por exceso de permisividad en el caso de la figura materna o bien por autoritarismo en el caso de la figura paterna. Ambos progenitores presentan dificultades para velar por las necesidades emocionales del menor, mostrándose incapaces de mantener al hijo ajeno al conflicto interparental y judicial, sin ejercer un adecuado rol protector paterno, exponiendo al hijo a una situación de grave vulnerabilidad.

Lo expuesto cobra especial trascendencia si atendemos a que el menor presenta dificultades de atención y concentración, dificultades comportamentales, escasa capacidad para acatar normas y límites, problemas de control de la ira, conductas desafiantes y una importante afectación emocional por la actual situación familiar, habiendo sido derivado -desde la Unidad de Pediatría en base a informe del centro escolar- a la Unidad de Psiquiatría Infantil. El menor se encuentra totalmente implicado en el conflicto interparental, conociendo información tanto del conflicto como del actual proceso judicial, información que no le corresponde por su edad ni por su responsabilidad. El menor se encuentra, en definitiva, ante un claro conflicto de lealtades, donde rescatar algún elemento positivo del padre le supone ser desleal con la madre, y viceversa, con lo consiguiente malestar psico-emocional que ello le implica.

En consecuencia, concluye el informe pericial que resulta imprescindible la derivación de la unidad familiar a los Servicios Sociales Municipales para su valoración, en atención al malestar psico-social que presenta el menor, a las evidentes dificultades parentales que presentan ambos progenitores para ejercer un adecuado rol paterno y a los indicios de desprotección en que se encuentra el menor. ".

En cuanto a las actuaciones de la causa penal Diligencia Previas núm. 406/21 seguidas ante el mismo juzgado, obra en la presente causa civil copia de las siguientes actuaciones de dicha causa penal: auto de incoación de 2 de julio de 2021; escrito de ampliación de denuncia de 14 de octubre de 2021; informe remitido al juzgado por la psicóloga del Servicio Foral DIRECCION002 de atención psicosocial especializada en violencia de género, sobre la intervención realizada con la madre y que ésta dio por finalizada el 22 de octubre de 2021; grabación de la exploración del menor practicada el 25 de febrero de 2022; informe de la UFVI sobre la madre en cuanto posible víctima de violencia de género, e informe de la UFVI sobre el padre en cuanto posible autor de violencia de género, ambos emitidos el 20 de mayo de 2022 (no obra copia de informe de la UFVI sobre el hijo); y el escrito de 27 de mayo de 2022 mediante el que el fiscal solicitó la suspensión del régimen de visitas ex art. 158 CC. Nada más nos consta sobre esta causa penal; el juzgado no la menciona en la sentencia; en el escrito de oposición e impugnación fechado el 17 de enero de 2023 el padre dice que a dicha fecha la causa penal todavía no estaba resuelta.

Sólo nos consta la existencia de otra causa penal habida entre las partes, la del juicio inmediato que terminó mediante condena al padre como autor de un delito leve de injurias en el ámbito de la violencia de género, a la pena de diez días de trabajos en beneficio de la comunidad, de cuya sentencia dictada el 23 de septiembre de 2021 obra copia en el presente procedimiento, sin que sepamos de ninguna actuación posterior a la misma.

CUARTO- La gravedad del caso que resulta en sede jurisdiccional civil, requiere su valoración por el juzgado en sede jurisdiccional penal y acordar en consecuencia respecto de la modificación de las medidas civiles en beneficio del menor, siendo el Consejo del Menor de Álava quien tiene la competencia administrativa en materia de desamparo.

Según reza su Exposición de Motivos, la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género crea los juzgados de violencia sobre la mujer para que las causas penales en materia de violencia sobre la mujer, así como aquellas causas civiles relacionadas, sean en primera instancia objeto de tratamiento procesal ante la misma sede.

Así el art. 87 ter de la LO del Poder Judicial establece que esta clase de juzgados conocerán, en el orden penal, de la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos contra la integridad moral y/o física de quien haya sido pareja y/o de los hijos, de la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las víctimas, y del conocimiento y fallo de los delitos leves, y, en el orden civil, de los asuntos que versen sobre relaciones paterno filiales, los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar, los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos, y los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.

Y el art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal les faculta incluso de oficio para dictar orden de protección que comprenda medidas de naturaleza civil, sin perjuicio de las medidas previstas en el art. 158 CC, sobre la forma en que se ejercerá la patria potestad, y la suspensión o mantenimiento del régimen de visitas, comunicación y estancia, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar a los menores de un peligro o de evitarles perjuicios.

Aún más, el art. 544 quinquies también les faculta; para suspender la patria potestad de alguno de los progenitores incluso fijando un régimen de visitas o comunicación en interés del menor y, en su caso, las condiciones y garantías con que debe desarrollarse; para establecer un régimen de supervisión del ejercicio de la patria potestad, sin perjuicio de las competencias propias de las entidades públicas competentes; para suspender o modificar el régimen de visitas o comunicación con el no conviviente que se encontrara en vigor, cuando resulte necesario para garantizar la protección del menor; y, cuando en el desarrollo del proceso se ponga de manifiesto la existencia de una situación de riesgo o posible desamparo de un menor y, en todo caso, cuando se suspenda la patria potestad, se comunicará inmediatamente a la entidad pública competente que tenga legalmente encomendada la protección de los menores a fin de que puedan adoptar las medidas de protección que resulten necesarias; una vez concluido el procedimiento, valorando exclusivamente el interés del menor, ratificará o alzará las medidas de protección que hubieran sido adoptadas; el fiscal y las partes afectadas por la medida podrán solicitar su modificación o alzamiento conforme al procedimiento previsto en el art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el presente caso están en cuestión en sede civil las medidas vigentes relativas al menor consistentes en el ejercicio conjunto de la patria potestad, la custodia materna en exclusiva, y el régimen de visitas normalizado con el padre. Y la situación de fondo que aflora al resolver sobre la modificación de dichas medidas en beneficio del interés superior del menor, es la de que bajo la vigencia de las mismas el menor se encuentra en riesgo de desamparo, resultando que las modificaciones que de dichas medidas solicitan las partes no se nos presentan como medidas que vayan a corregir la situación. Porque parte relevante de esa situación de riesgo de desamparo la constituyen los supuestos hechos de maltrato físico y psíquico del menor por parte del padre denunciados por la madre, y resulta que el juzgado que en la jurisdicción civil resuelve mantener las medidas derivando a las partes a los servicios sociales municipales, es el mismo juzgado que tiene la jurisdicción penal para resolver si tales hechos están o no probados y declarar, en su caso, que son constitutivos de delito. Siendo la jurisdicción penal la preferente, y urgente la resolución sobre los mencionados hechos, lo cierto es que el juzgado resolvió la cuestión civil sin siquiera mencionarlos, aun cuando sólo fuera porque el planteamiento de la demanda al amparo expreso del art. 94 CC así se lo exigía incluso para mantener el régimen de visitas en el presente caso.

En realidad, la modificación de medidas que ex art. 91 CC, en relación con el art. 775 LEC, cada uno de los progenitores pretende, tiene como fundamento la alteración sustancial de las circunstancias del menor en relación a cuando se adoptaron aquellas (y a cuando fueron objeto de una primera modificación), alteración que conforme al resultado probatorio que obra en autos apreciamos como de riesgo de desamparo del menor, sin que conste que hubiera riesgo de desamparo cuando por acuerdo de las partes se adoptaron las medidas en 2013 (ni cuando por acuerdo de las partes se modificaron en 2017). Desde julio de 2021 cada progenitor, a falta de acuerdo, toma como fundamento de su pretensión de modificación, la responsabilidad del otro en esa alteración, sin reconocer la propia. Y es desde enero de 2022 cuando los profesionales del centro escolar, del SSB y del SMIF evalúan la situación del menor.

El problema que encuentra la Sala al examinar los autos civiles remitidos por el juzgado, a la luz de los motivos que alegan las partes para la revisión de la sentencia dictada, es que ha transcurrido un año desde que se practicó la exploración del menor como prueba preconstituída en la causa penal, y desde que el SMIF inicio su valoración del caso, sin que nos conste cuál sea el actual estado de la causa penal, ni la actual situación de la intervención del SMIF, a efectos de poder resolver aquí ex arts. 456 y 465 LEC -aun cuando fuera de oficio ex art. 158 CC-, la estimación de alguno de los motivos alegados (incluida la suspensión del régimen de visitas fundada exclusivamente en la existencia de la causa penal), como lo más beneficioso para el interés superior del menor, dado el riesgo de desamparo que apreciamos resulta de los autos por parte de ambos progenitores.

Por otro lado, ni el SSB, ni el SMIF, ni la perito judicial tienen en cuenta la causa penal ni los hechos por los que la misma se sigue ni las manifestaciones vertidas por el menor en la misma; y, visto que el juzgado resuelve la causa civil sin resolver la preferente y urgente causa penal derivando a las partes al servicio municipal que interviene en situaciones de desprotección infantil de riesgo moderado; entendemos que, más allá de los indicios de "desprotección moderada" que aprecian todos ellos incluido el juzgado, lo que concurre conforme al resultado del conjunto probatorio, es que el menor se encontraba hace un año en una situación de riesgo de desamparo, que lo que exigía era poner el caso en conocimiento del Consejo del Menor de la Diputación Foral de Álava como la institución administrativa competente para valorar si de conformidad con el art. 172 CC el menor se encuentra en situación de desamparo.

En conclusión, atendidas todas las circunstancias concurrentes, entendemos que la gravedad del caso que hace un año resulta en esta sede civil, requiere ser valorada por el juzgado en sede penal y acordar en consecuencia respecto de la modificación de medidas en beneficio del menor, y en ese entendimiento debemos confirmar la sentencia de primera instancia con desestimación de los motivos alegados por las partes para su revisión, si bien sustituyendo la derivación de los progenitores al SMIF (donde ya fueron derivados por el SSB en su día), por la remisión del caso al Consejo del Menor de Álava.

QUINTO- Sobre las costas.

Dada la especial naturaleza de los intereses debatidos, no se hará expresa imposición de las costas causadas por esta alzada.

Vistos los artículos citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación,