Sentencia Civil 1740/2022...e del 2022

Última revisión
25/08/2023

Sentencia Civil 1740/2022 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 275/2022 de 28 de noviembre del 2022

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Orden: Civil

Fecha: 28 de Noviembre de 2022

Tribunal: AP Araba/Álava

Ponente: EMILIO RAMON VILLALAIN RUIZ

Nº de sentencia: 1740/2022

Núm. Cendoj: 01059370012022101515

Núm. Ecli: ES:APVI:2022:1727

Núm. Roj: SAP VI 1727:2022


Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 1740/22

ILMOS.SRES.Y SRA.

Presidente

D.Emilio Ramón Villalain Ruiz

Magistrados

D. Iñigo Madaria Azcoitia

Dª. Monica Basurto Garrido

En Vitoria-Gasteiz, a 28 de noviembre del 2022.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Araba/Álava, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 0002385/2021 - 0 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Vitoria-Gasteiz, a instancia de la mercantil BANCO DE SANTANDER SA, apelante, representada por la procuradora D.ª IRATXE DAMBORENEA AGORRIA y defendida por la letrada D.ª IRENE ENCINAS VELASCO, contra D.ª Inmaculada , apelada, representada por el procurador D. RAFAEL GOMEZ-ESCOLAR CARRANCEJA y defendida por la letrada D.ª MARIA MERCEDES BETRAN VISUS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 2629/21 dictada por el mencionado Juzgado en fecha 09/12/21. Ponente: Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 2629/21 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

"Estimo la demanda formulada por Inmaculada contra Banco Santander SA, en su virtud,

1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca referida por parte actora en su escrito de demanda. Gastos, vencimiento anticipado, relacionadas en la demanda, en tanto que condiciones generales de contratación de carácter abusiva y contrarias a la normativa eliminando citadas cláusulas de la escritura referida.

2. Condeno a la demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 1459.37 euros.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

3. Desestimo la acción planteada respecto a intereses de demora.

Con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO SA, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 13/01/22, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones presentado la representación de D.ª Inmaculada escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 08/02/22 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Solicitada la suspensión de las actuaciones por la parte apelante sobre prejudicialidad hasta que el TJUE resuelva la petición de decisión prejudicial elevada por el TS, por resolución de fecha 09/02/22 se acordó la no suspensión del trámite del recurso.

Por resolución de fecha 02-11-21, se designó nuevo ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17/11/22.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - Sentencia y recurso.

En este procedimiento, con fecha 9 de diciembre del 2021, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de "la cláusula gastos, relacionada en la demanda" y condenó a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.459,37 euros, al pago de los intereses solicitados en la demanda, y al de las costas procesales.

Recurrió la sentencia la mercantil demandada (folios 149-162 vuelto). Abordaremos sus motivos a continuación.

SEGUNDO. - Motivo 1.Cuestión prejudicial: Este procedimiento debe permanecer en suspenso hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales.

El recurso se interpone el 11 de enero del 2022. La recurrente afirma que se han elevado al Tribunal de Justicia tres cuestiones prejudiciales cuya resolución determinaría el fallo de esta Sala. A esta fecha, el asunto C-561/21, que tuvo su entrada en la Secretaría del Tribunal en septiembre del año pasado, no nos consta que tenga fecha para la emisión de las conclusiones del Abogado General.

Ahora regulada en el artículo 267 de TFUE, el Tribunal de Justicia es el órgano competente para pronunciarse sobre una cuestión prejudicial referida, bien a la interpretación de los Tratados, bien a la validez de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.

Se nos alega que el Tribunal Supremo, obligado a ello, ha planteado una cuestión prejudicial porque, en un asunto de su conocimiento, se le han planteado dudas interpretativas, y, basándose en ello, se solicita de esta Sala la suspensión de la tramitación de este recurso.

La suspensión del procedimiento de origen viene regulada en el artículo 23 del Estatuto del propio Tribunal de Justicia. Si la resolución del Tribunal predetermina el fallo, es obvio que el procedimiento debe quedar en suspenso. El artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no lo contempla.

Desde luego, no existe norma alguna, ni nacional ni de la Unión Europea, que ampare la suspensión generalizada de todos los procedimientos relacionados con el pronunciamiento que se solicita del Tribunal de Justicia, ni puede extenderse el efecto suspensivo del asunto de origen a cualquier procedimiento en el que exista una supuesta conexidad de objeto. No la hay en este caso concreto, pues, como veremos más adelante, el motivo conexo de apelación será resuelto por esta Sala utilizando las normas del derecho nacional y sin precisar de pronunciamiento alguno del Tribunal de Justicia para pronunciarse sobre su fondo.

La decisión de plantear o no la cuestión, en este asunto concreto, es exclusiva de esta Sala como Tribunal sentenciador. No nos corresponde, como pretende la recurrente, el dotar de seguridad jurídica y uniformidad a las resoluciones de los Jueces y Tribunales. Eso es algo que compete al Tribunal Supremo, ese sí obligado a plantearla. Tampoco valor las razones de la Sala proponente o la razonabilidad del plazo de su tramitación ante el TJUE, aunque dudamos que ésta se haga conforme al procedimiento de urgencia. Y si, como supone la recurrente, cabe el riesgo de que la sentencia de este procedimiento sea contraria a la interpretación que el Tribunal de Justicia haga de dicha Directiva, los mecanismos procesales de reparación de esa circunstancia son obvios. Finalmente, puestos a recordar cual es el criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de un efecto suspensivo del planteamiento de la cuestión, nos remitimos a lo que ésta señala en la STS 33/2021, de 26 de enero o en la STS 581/2020, de 5 de noviembre, dos de las más recientes:

"... La simple pendencia de alguna cuestión prejudicial ante el TJUE no puede impedir que este tribunal se pronuncie, salvo que el objeto de esa cuestión prejudicial sea verdaderamente relevante y no concurran los requisitos de la doctrina del acto claro o acto aclarado...".

Por todo ello, no consideramos procedente acordar la suspensión interesada y sí examinar los motivos de recurso.

TERCERO. - Motivo 2. Prescripción de una supuesta acción independiente de restitución.

Debemos señalar que esta Sala ha revalorado sus argumentos para indicar, en recientes sentencias, que "... el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC), siguiendo lo expuesto en STS 27 de febrero de 1964 y 747/2010 de 30 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-12-2010 (rec. 929/2007).

Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, opción rechazada en la STJUE de 16 de julio de 2020Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI:EU:C:2020:578, C-224/19, 16-07-2020, en sus apartados 88, 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica.

En la misma línea la STJUE de 10 de junio de 2021 (BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2021:470, C-776/19, 10-06-2021 a C-782/19) indica en el apartado 47: " Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020 , Caixabank y BBVA, apartado 91)".

Igualmente es rechazado por la Jurisprudencia europea, la fijación del plazo en el momento del pago. Como indica la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2021:313, C-485/19, 22-04-2021 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

De acuerdo a lo indicado, la determinación del dies a quo del plazo de prescripción de cinco años ex art. 1.964 CC, debe ser siempre acorde a los principios de efectividad y seguridad jurídica indicados. Esta Sala entiende que el plazo deberá comenzar desde que la acción pudo ejercitarse, ex art 1969 CC, luego es evidente que la acción de reclamación de efectos no ha podido ejercitarse hasta que no se ha producido la declaración judicial de nulidad, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción.

Un acreditado, o un prestatario, no pueden accionar para reclamar esas cantidades en tanto que un Juez nacional no determine que tiene un crédito contra la prestamista o la entidad de crédito concedente, y, por tanto, el plazo de prescripción correría desde el momento en que la sentencia que estimase la acción de nulidad ejercitada adquiriera firmeza, o desde que el prestatario o acreditado, por sí mismo, o por habérselo señalado al contestar su reclamación extrajudicial, conste que tenía un cabal conocimiento de la existencia de esa nulidad.

El 3 de marzo del 2021, se formuló una reclamación extrajudicial basada en la aparente nulidad de la cláusula de gastos y otras dos más. No consta contestada por la entidad de crédito, y la demanda se interpuso el 16 de septiembre de ese 2021.

La acción, en ningún caso, estaría prescrita.

Desestimamos el motivo.

CUARTO. - Motivo 3. Retraso desleal en el ejercicio de acciones.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene ya declarado que el retraso desleal en el ejercicio de un derecho, ha de valorarse conforme a la Ley nacional del Estado miembro (Sentencia de 13 de febrero del 2014, H. Gautzsch Großhandel GmbH & Co. KG, asunto C-479/12), hemos de acudir a la doctrina emanada del Tribunal Supremo.

La doctrina jurisprudencial existente, que esta Sala ha seguido, y citaremos aquellas que pueden ser consultadas a través del CENDOJ, en sus sentencias 1016/2021, de 17 de diciembre (recurso 604/2021), 23/2022, de 17 de enero (recurso 1339/2021) o 168/2022, de 21 de febrero (recurso 1653/2021), da respuesta al motivo de recurso formulado por la parte apelante.

Para apreciar la sentencia de retraso desleal, hemos de referirnos, en primer lugar, a la STS 634/2018, de 14 de noviembre. En ella, la Sala Primera entendió que fijada una pensión alimenticia en el año 1987, su primera reclamación, ya en el año 2007, fue tan tardía que desconoció el mandato establecido en el artículo 7 del Código Civil, y con invocación de cuatro sentencias de la propia Sala, señaló: "..."según la doctrina, la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". (...) Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CCLegislación citadaCC art. 7 es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación. Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/04/2006 (rec. 3630/1999)Son características del retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará., entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas) ".

En la STS 243/2019, de 24 de abril, y en un supuesto en el que un cliente tardó en reclamar de un banco cantidades indebidamente cobradas en el marco de un contrato de leasing, la Sala reprocha a la Audiencia Provincial el que asumiera que el retaso por sí mismo que el retraso por sí mismo fuera determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción, el Tribunal Supremo señaló que "...Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 7 (29/07/1974) ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-06-2010 (rec. 1039/2006) , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 01/04/2015 (rec. 1171/2013)Doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho. , y 148/2017, de 2 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 02/03/2017 (rec. 389/2015)Doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho. )...".

Y añadió la Sala: "...El hecho de que el actor dirigiera una reclamación extrajudicial a la entidad solo sería jurídicamente relevante para valorar, si hubiera sido preciso, la interrupción de la prescripción...".

En la STS 194/2022, de 7 de marzo, la Sala Primera abordo en un contexto distinto y vinculándolo con su doctrina sobre la prescripción, un supuesto de alegado retraso desleal, pero han sido reiterados los autos de inadmisión de recursos de casación por falta de interés casacional con reiteración de doctrina.

Señalaremos uno de ellos, el ATS de 2 de marzo del 2022 (recurso 6013/2019), donde la Sala Primera dice:

"... En relación a la doctrina del retraso desleal, la Sala ha declarado: "La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rec. 143/1990).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-06-2010 (rec. 1039/2006), 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-04-2015 (rec. 1171/2013), y 148/2017, de 2 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-03-2017 (rec. 389/2015))". ( STS 243/2019 de 24 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24-04-2019 (rec. 2242/2016))...".

Esto es lo que ocurre en este procedimiento, y por ello no podemos entender que la parte actora actuara con un retraso calificable de desleal. Cierto que existe un prolongado transcurso del tiempo, y que no nos consta reclamación extrajudicial alguna hasta el año 2021, con lo que se cumplirían los requisitos del transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho y la omisión del ejercicio, pero no existe prueba alguna, porque de la documental aportada es imposible inferir tal deslealtad, que la conducta del actor haya podido crear una confianza legítima a la demandada de que no se iba a ejercitar la acción de nulidad por abusividad.

Muy especialmente porque nos movemos en un contexto en que esa generación de confianza debería haberse producido en el periodo temporal transcurrido desde que tal tipo de condiciones generales de la contratación fueron puestas en cuestión, de modo que los responsables de la entidad de crédito prestamista hubieran llegado a la convicción de que la mercantil no iba a ser demandada. Y no es el caso, o, al menos no existe prueba alguna de que esa convicción tuviera algún tipo de manifestación externa que esta Sala pudiera valorar.

Todo ello nos lleva a desestimar el motivo.

QUINTO. - Motivo 4. Falta de legitimación activa. Falta de litisconsorcio activo necesario.

Respecto de la alegada falta de legitimación activa/litisconsorcio activo necesario, esta Sala tiene declarado, y citamos algunas de nuestras resoluciones al respecto, ( SSAP de Álava nº 30/22, de 18 de enero, 8/22 y 4/22, de 13 de enero, lo siguiente:

"La legitimación " ad causam", SS.TS. de 28 de febrero de 2002 y 30 de mayo de 2006, consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La S.TS. de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001, hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

La STS 346/2003, de 11 de abril, pone de relieve como la jurisprudencia rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa "ad causam" o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 y 5-12-00) ..."

Y, como decía la STS 472/2000, de 11 de mayo, "... La cuestión debe abordarse, más bien, desde la doctrina de esta Sala sobre la legitimación activa y la apreciabilidad o no de un litisconsorcio activo verdaderamente necesario. Contemplada esta última por los autores como algo sumamente raro o excepcional, la jurisprudencia tiende mayoritariamente a rechazarla bajo el argumento de que los supuestos de litisconsorcio activo necesario no son tales sino casos en que lo decisivo es si los demandantes tenían o no legitimación ("ad causam") para reclamar ( SSTS 4-7-94, 13-7-95, 14-7-97, 7-5-99 y 14-2-2000, aunque la STS 18-12-99 sí parece admitir la posibilidad de un litisconsorcio activo necesario). Más en concreto, la STS 29-12-93 (recurso nº 1226/91) consideró que el litisconsorcio activo no puede ser necesario cuando la obligación sea mancomunada o cuando, siendo solidaria, se reclame en beneficio de todos...".

La propia Sala Primera del Tribunal Supremo, en su ATS de 27 de abril del 2022, recurso 4333/2019, lo siguiente:

"Tiene declarado esta sala en sentencia de 11 de abril de 2003 que nadie puede obligar a otro a que sea codemandante, quedando bien constituida la relación jurídica procesal en que uno o varios demandantes, con legitimación activa, ejecutan una acción, sin que traiga o pueda traer otros posibles interesados como codemandantes. Se establece, así, que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa ad causam o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 y 5-12-00). Y aun cuando lo que se combate en este motivo es, precisamente, esa legitimación activa incompleta, al constar como hecho probado la solidaridad de los deudores, cualquiera de ellos tiene legitimación para el ejercicio de las acciones que redunden en beneficio de ambos titulares del préstamo hipotecario, conforme al art. 1141 CC, precepto que, lejos de ser infringido por la sentencia recurrida, es por ella rigurosamente aplicado, resultando evidente que a ambos prestatarios interesa la anulación de una cláusula que tiene el carácter de abusiva, así como que la demandante no pretende la nulidad del contrato sin contar con el otro prestatario sino solo la nulidad de algunas de sus cláusulas para evitar su aplicación.

Esta Sala, además, ha señalado en aquellos supuestos en los que al vínculo de solidaridad no se le superpone el matrimonial lo siguiente:

Para el caso de que el préstamo se solicitase por una pareja, decíamos en nuestra sentencia de 23 de abril de 2.015 con cita en la del TS de 11 de abril de 2.003, "... el art. 1.385 CC en su párrafo segundo bien claramente autoriza a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, como es el caso, habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el art. 1.390 CC, sin que, e n cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra los cónyuges.".

Y en el supuesto de que el préstamo se solicite por más de una persona sin lazos de parentesco, la Sentencia de ésta Audiencia de 23 de febrero de 2.017 indica "... el ejercicio de las acciones que redunden en beneficio de ambos titulares del préstamo hipotecario, que además, como consta en la escritura, suscribieron el préstamo de autos con carácter solidario y por tanto, conforme al art. 1.143 CC, cualquiera de los deudores podrá ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial a todos los prestatarios.".

Todo lo cual lleva a rechazar el motivo.

SEXTO. Motivo 5. Cuantía.

Sobre esta cuestión, esta Audiencia mantiene una reiterada línea de decisiones, perfectamente conocidas por la recurrente, de entre las que podemos señalar la SAP 151/2018, de 15 de marzo (dictada en el rollo 85/2018) en el siguiente sentido: "... Reitera la demandada el argumento impugnatorio del importe de la cuantía del procedimiento al considerar, conforme al art. 252.2ª LEC, que dada la acumulación de acciones debe entenderse que se corresponde con el importe determinado en la pretensión de reclamación de cantidad. La cuantía del procedimiento, como resulta del art. 251 LEC, se fijará según el interés económico de la demanda. Si bien el artículo 252 LEC, citado por la recurrente, refiere el importe de la cuantía en el supuesto de acumulación de acciones, también lo es que distingue entre la acumulación de acciones principales y de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal.

En el supuesto de acumulación de acciones principales, la cuantía viene concretada por la de mayor valor. En el supuesto de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal, por la suma de todas ellas. Pero sólo se tomará en cuenta el importe de las acciones cuyo valor "no fuera cierto y líquido".

Expresión, "no fuera cierto y líquido", que no puede equipararse con que el interés económico sea "inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa", art. 253.2 LEC, como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato.

En cualquier caso, la acumulación de una acción de nulidad en relación con otra cláusula del contrato, vencimiento anticipado, sin reclamación de cantidad alguna, pone de relieve lo naturaleza inestimable o no determinable del valor de la acción, cuya única finalidad es la anulación y con ello su no aplicación..."

Lo volvimos a señalar en la SAP de Álava 151/2018, de 19 de marzo, y lo hemos vuelto a reiterar, entre otras muchas, en la SAP de Álava 232/2018, de 16 de mayo. Lo que lleva a declarar que nos encontramos ante una cuantía indeterminada, y, con ello, desestimar el recurso.

SÉPTIMO. - Motivo 6. Condena en costas.

Respecto de la invocación de las serias dudas de derecho como fórmula excepcional en el ámbito de la imposición de costas en primera instancia ( artículo 394.1 LEC) la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de septiembre del 2020 ( STS 470/2020) formula doctrina que se ha consolidado como jurisprudencial a lo largo del tiempo. La resumimos a continuación:

1º.- "La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 95.".

2º.- La Sala Primera considera vigente la doctrina expresada en la STS 419/2017, de 4 de julio: "si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.".

Así lo ha ido señalando, desde entonces, en sentencias como la STS 510/2020, de 6 de octubre, la STS 383/2021, de 7 de junio, la STS 848/2021 y STS 847/2021, ambas de 9 de diciembre, la STS 4/2022, de 3 de enero, en el bloque de sentencias de 28 de febrero del 2022, constituido por la STS 148/2022, la STS 151/2022, la STS 152/2022, en el bloque de sentencias de 22 de marzo del 2022, constituido por la STS 231/2002, la STS 229//2022, 232/2022, 239/2022, y la STS 241/2022, en la STS 354/2022, de 3 de mayo, y en el bloque de sentencias de 23 de mayo del 2022, constituido por las sentencias STS 408/2022, 410/2022, 415/2022, y 416/2022.

Y, en cuanto al principio de efectividad y su aplicación al caso, hacemos expresa remisión a lo que dicen las sentencias 508/2022, de 28 de junio y STS 503/2022, de 27 de junio.

En ese caso, la aplicación del artículo 394.1 LEC se ha realizado correctamente y la condena de la recurrente al pago de las costas procesales de la primera instancia, debida.

El motivo, y, con él, el recurso, se desestima.

OCTAVO. - Costas procesales de esta instancia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia ( artículo 398.1 de la LEC), ya que, tampoco, apreciamos serias dudas ni, de hecho, ni de derecho.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Damborenea Agorria, en nombre y representación de la mercantil Banco Santander SA, contra la sentencia dictada el 9 de diciembre del 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad en los autos de juicio ordinario 2385/2021, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución, al tiempo que condenamos a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1. 2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el BANCO SANTANDER con el número 00080000001027522. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.

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