Sentencia Civil 1351/2022 del Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1308/2022 de 28 de septiembre del 2022

PRIMERO. - Planteamiento general. Relato de hechos.

En cuanto aquí interesa, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de esta Ciudad dictó sentencia en este proceso ordinario estimando la demanda interpuesta por la representación de doña Nieves, en su nombre y en el de su fallecido esposo, declarando la nulidad de la suscripción de obligaciones subordinadas Banco Popular, realizada el 27 de septiembre del 2011 y con vencimiento en octubre del 2021, por importe de 42.000 euros y condenando a Banco Santander SA a devolverle el importe de esa suscripción más los gastos de administración y custodia cobrados al matrimonio y los intereses, quedando obligada la actora a devolver a la demandada el importe de los rendimientos recibidos, también con sus intereses legales.

A saber, y según el escrito de demanda y la documentación que se acompaña, la actora y su marido, don Luis Angel, tenían abierto un contrato de depósito y administración de valores en una sucursal de Elciego del Banco Popular Español.

El 27 de septiembre del 2011, ambos emitieron una "orden de valores" dirigida a su banco para que comprara 42 obligaciones subordinadas del Banco Popular con vencimiento 10-21 por un importe de 42.000 euros. El código del producto es ISIN ES0213790027. La orden se emitió al mercado ese mismo día.

Al folio 83, obra la liquidación de la compra de esos valores, con un precio de un euro y sin gastos.

Al folio 85 consta el pago de un cupón líquido de 692,05 euros realizado en abril del 2017, pero al folio 86 también consta que, el 12 de junio del 2017, las obligaciones fueron canjeadas por 42.000 títulos de "AC. BCO.POPULAR ACNV 1 T2" a razón de 1000 acciones por obligación.

SEGUNDO. - El producto suscrito por la actora y su marido, y su canje por acciones. Conversión de la actora, y su marido, en accionistas.

En septiembre del 2011 (Así se infiere de las comunicaciones remitidas por BPE a la CNMV), Banco Popular Español SA comercializó una emisión de "obligaciones subordinadas 2011-2" al 8,25% TAE.

Al ser "subordinadas", en caso de insolvencia del emisor, el crédito de sus titulares no vendría respaldado por el Fondo de Garantía de Depósitos, sino que en la prelación de créditos aparecería sólo por delante de los accionistas. Ello conllevaba que fueran retribuidas con un 8,25% TAE, al tener un riesgo mayor, y que, en principio, su amortización estuviera sujeta a un plazo de diez años, que terminaba el 21 de octubre del 2021, sin perjuicio de que losa titulares pudieran enajenarlas previamente a precio de mercado y en el mercado adecuado (AIAF Mercado de renta fija). La rentabilidad era elevada, un 80% al final del plazo (33.600 euros de ganancia respecto de una inversión de 42.000).

En la Comisión Nacional de Valores aparece registrado, el 20 de septiembre del 2011, el folleto de la emisión, también denominado "Condiciones Finales de la emisión de obligaciones subordinadas 2011-2 de Banco Popular Español", y el tríptico informativo que debería firmar el cliente/suscriptor. Del mismo se deduce que la fecha de amortización final era el 21 de octubre del 2021 y que esa amortización se haría, en esa fecha y a la par. El emisor disponía de dos tramos de amortización anticipada. Por demás, los cupones se harían efectivos trimestralmente.

El 12 de junio del 2017 se realiza un "canje-conversión" en acciones, y a la par.

Ese canje-conversión no estaba contemplado en el folleto de emisión. El documento aportado con la demanda evidencia que los inversores, don Luis Angel aún vivía, entregaron 42 subordinadas a cambio de 42.000 acciones con un valor nominal de la acción de 1 euro.

Consideramos que tiene relación con un hecho que también se puede acreditar en los registros públicos de la CNMV. El 9 de junio anterior, la CNMV levantó "la suspensión cautelar acordada con fecha 7 de junio de 2017, de la negociación en AIAF, Mercado de Renta Fija, de las Emisiones de Renta Fija de Banco Popular, S.A. y de las sociedades de su grupo, excepto las siguientes emisiones afectadas por la decisión de la Junta Única de Resolución, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la referida entidad: - ISIN: ES0213790001 - ISIN: ES0213790019 - ISIN: ES0213790027.".

Entre estas tres emisiones se encontraba la que es objeto del procedimiento, que, por tanto, siguió estando sujeta a una suspensión cautelar.

Pese a ello, Banco Popular Español SA procedió a negociar el canje de las obligaciones por acciones del propio Banco.

Esto último sólo puede entender desde la perspectiva de la Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora delFondo de Reestructuración Ordenada Bancari a(FROB), por la que se acuerda adoptar eldispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, S. A. ,en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento (UE) nº. 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) nº 1093/2010.

Resolución ésta que fue publicada en el BOE de 30 de junio del 2017, y en la que se recoge como las obligaciones subordinadas de esa emisión fueron previamente convertidas en acciones que luego fueron vendidas por 1 euro a Banco Santander SA.

A estos obligacionistas, Banco de Santander SA les ofreció, si cumplían unos determinados requisitos (conservar depositadas las acciones y seguir siendo cliente de Banco Santander SA), y, a cambio del valor de sus acciones, que era "0", unos denominados "bonos de fidelización", también negociables en el mercado AIAF de renta fija, al tipo de interés del 1% y con un vencimiento de siete años (hecho relevante comunicado a la CNMV el 13 de julio del 2017). No nos consta que los inversores aceptaran la oferta.

TERCERO. - Aunque formulado desde el punto de vista de una supuesta falta de legitimación, activa en la actora, pasiva en la demandada, en realidad nos movemos en el ámbito de la falta de acción a la que se refiere el Tribunal Supremo en su ATS 11927/22, de 20 de julio, dictado en el recurso 2324/2020.

En él, la Sala Primera ha señalado:

"Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación.

Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18, y de 12 de mayo de 2022, C-556/20)...".

CUARTO. - Cambio de criterio de esta Sala. Doctrina constitucional del auto-precedente: aplicación al caso.

En ese contexto, esta Sala, a la vista de las pretensiones deducidas en este procedimiento, y reformulando lo que, hasta ahora era su reiterado criterio, ha de señalar que en este procedimiento resulta de aplicación preferente laLey 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios, como alternativa a los procedimientos concursales que el Legislador considera, en muchos casos, no útiles para llevar a cabo la reestructuración o cierre de una entidad financiera inviable.

Se trata de una norma legal que este Tribunal puede aplicar de oficio, aunque no haya sido invocada por las partes.

Esa Ley trasponía al sistema jurídico español una serie de Directivas y Reglamentos de la Unión Europea, entre ellos la Directiva2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de15 de mayo de2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva82/891/CEE del Consejo, y el Reglamento (UE) n.º806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de15 de julio de2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución. Y sus los artículos 25.8, 37.2 b) y 39.2 limitaban las posibilidades de acudir al auxilio judicial por parte de los titulares de pasivos afectados por los mecanismos de reestructuración bancaria, específicamente respecto de las acciones contempladas en los artículos 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores.

QUINTO. - Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea aplicable al caso.

Pues bien, en el contexto de la libertad de establecimiento, no en el de la protección de los consumidores o en el de la aproximación de las legislaciones, el Tribunal de Justicia, y, en concreto, su Sala Tercera, ha dictado la sentencia de 5 de mayo del 2002, Banco Santander, C-410/20, ECLI: EU:C:2022:351, cuyos pronunciamientos informan, en la forma que, como hemos visto, viene indicando el Tribunal Supremo, la respuesta que esta Audiencia Provincial ha de dar al objeto litigioso sin alterar los hechos objeto del procedimiento paro abordando desde la perspectiva de una "interpretación conforme" la perspectiva jurídica.

El núcleo sobre el que gira toda la argumentación del TJUE es que, en este tipo de exigencia de responsabilidad coexisten dos Directivas:

Una es la Directiva 2003/71, derogada, con efectos a partir del 21 de julio de 2019, por el Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado, pero que, en el momento de los hechos del litigio principal, aún estaba vigente.

La otra es la Directiva 2014/59, cuyos considerandos 45, 49, 51 y 120 de la Directiva 2014/59 reproduce la sentencia del TJUE al igual que el contenido de sus artículos 2.1, 34, 53, 60, 74 y 75.

Significa la Sala que, en su momento, se actuó un mecanismo de resolución, aprobado en la Decisión SRB/EES/2017/08, de 7 de junio de 2017, de la Junta Única de Resolución, determinando el régimen de resolución de Banco Popular Español SA, y refrendado por la Comisión en su Decisión (UE) 2017/1246 (DO 2017, L178, p.15).

Y, en cuanto al derecho interno, se refiere al artículo 1.307 del Código Civil, a la propia Ley 11/2015, y a la Decisión SRB/EES/2017/08 de la Junta Única de Resolución, que, a su vez fue ejecutada mediante la Resolución de 7 de junio de 2017 del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (BOE n.º155, de 30 de junio de 2017, p.55470).

Pues bien, dando aquí por reproducido el texto literal de la sentencia, señala el Tribunal de Justicia (32) que "es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letrasa) yb), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.".

En los apartados 33 y 34, tras examinar el supuesto en el que una resolución implique una recapitalización interna, con reducción a cero de un principal o del importe pendiente de un pasivo, lleva a la aplicación del artículo 53.3 de la Directiva 2014/59, indica cuáles son las consecuencias, de todo ello y conforme al artículo 60, para el titular de los instrumentos de capital amortizados, invocando, además las excepciones que el precepto contempla.

En el apartado 37 señala que un particular, la parte actora lo es y además accionista de Banco Popular Español, la entidad resuelto, puede verse afectado en sus derechos si con ello en virtud de un régimen excepcional que atienda a las finalidades que también señala.

La Directiva 2003/71 está materialmente comprendida, dice el Tribunal de Justicia," ... entre las directivas de la Unión "sobre Derecho de sociedades», en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59. Y esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71, siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen...".

Y, por ello, la respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas no puede ser otra que señalar que las distintas normas del Derecho de la Unión, que cita expresamente como aplicables, se oponen:

" a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.".

Lo que, entendemos, también da respuesta a la deducción de responsabilidad conforme al artículo 124 TRLMV cuyas bases, desde la perspectiva indicada, son las mismas.

Resuelta la entidad de crédito Banco Popular Español SA, y reducido su capital a cero, ningún accionista ( recordemos que la actora y su marido se convirtieron en accionistas por efecto del canje al que nos hemos referido más arriba) puede ser indemnizado alegando los supuestos de responsabilidad a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores, ni puede pretender la nulidad de los actos de adquisición por los que adquirió tal condición, siempre que esa adquisición (la de las obligaciones subordinadas) sea anterior a la iniciación del procedimiento de resolución, y siempre y cuando se haya producido la amortización total del capital social de esa entidad de crédito como efecto de tal resolución.

Siendo éste el caso, la actora carece de acción.

SEXTO. - Petición subsidiaria. Resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones contractuales (1124 Código Civil) y petición de daños y perjuicios.

La actora construyó la causa de resolución del contrato (páginas 34, 35 y 36 de la demanda) sobre la siguiente conducta de Banco Popular Español: "la demandada no cumplió con sus obligaciones de entregar títulos que supusieran entregar lo que estaba ofertando que realmente es un plazo fijo".

Esa afirmación aparece desmentida por la prueba acompañada a la demanda.

Independientemente de que, al margen de la relación inversor-BPE, no exista otra relación contractual distinta del contrato que sirvió de base a la adquisición y de la orden en que se instrumentalizo, la actora y su marido, durante años, fueron cobrando, sin problema alguno (al menos, hasta el segundo trimestre del 2017), los rendimientos que se le habían prometido, equivalentes a más del 50% de su inversión, y no se aprecia que Banco Popular Español incumpliera obligación alguna que habilite la resolución del contrato de adquisición de valores.

Si de una orden de compra de valores se trata, ésta se rige por lo dispuesto en la propia orden, por el contrato de administración de valores, y por la propia LMV. Este último inciso nos llevaría a aplicar la doctrina del TJUE que hemos invocado.

En términos de la MIFID I, que se recogen en la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, quien gestionó la emisión y cumplimentó la orden en el mercado estaba obligado a actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de su cliente, a proporcionarle una información clara y no engañosa, y a prestar sus servicios teniendo en cuenta las circunstancias personales de cada uno de ellos.

Pero si se trata de un "asesoramiento en inversiones", lo que, por cierto, es un concepto propio de la MIFID II, cumplía a quien lo alegaba acreditar que BPE le hizo una "recomendación personalizada" que le llevó a emitir ambas órdenes de valores. Algo de lo que no existe vestigio alguno en una actividad probatoria claramente encaminada a deducir responsabilidades legales, no contractuales. Tampoco nos consta que esas órdenes se emitieran el ámbito de una "gestión de cartera", y lo que de la documental se desprende no es otra cosa que la "mejor ejecución" de las órdenes emitidas. Finalmente, en cuanto al desarrollo material, regulado por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y las distintas circulares que lo han desarrollado, no nos consta que, en su momento, el actor objetara la cumplimentación de lo que había ordenado.

La petición subsidiaria articulada en la demanda se rechaza y, con ello, lo que procede es estimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO. - Costas procesales.

La estimación del recurso conlleva que, de conformidad con el artículo 398.2 LEC, no condenemos a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Respecto de las de la primera, de conformidad con el artículo 394.1 LEC, esta Sala aprecia que, en el contexto jurídico indicado, existen serias dudas de derecho, ya exteriorizadas a través del planteamiento de una cuestión prejudicial y respecto de las que aún no existe jurisprudencia aplicable, y por ello, no se condena a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esa instancia.