Sentencia Civil 1155/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 746/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO. - La sentencia recurrida.

En su sentencia de 20 de febrero del 2023, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Amurrio estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad de "la cláusula de comisión de reclamación de impagados" y no hizo especial imposición de las costas causadas.

En su argumentación, el Juez de instancia examina los parámetros de control de transparencia aplicables a la cláusula que establezca un interés remuneratorio. Invoca la STS de 25 de noviembre del 2015 que indica que esa cláusula recoge un elemento esencial del contrato, señala que puede ser examinada desde la perspectiva de un interés supuestamente usurario, valora la necesidad de verificar que la cláusula esté redactada de manera clara, legible, y, además, sea comprensible, sin implicar una alteración del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que "pueda pasar inadvertido al adherente".

Considera que el interés remuneratorio pactado supera el doble control, de transparencia y no es abusivo. Se señalan el TIN y la TAE, se traduce su aplicación en un importe cuyo cálculo viene recogido en las condiciones generales y el adherente puede saber la cantidad exacta a la que ascenderá el importe de los intereses, lo que viene acompañado de un cuadro de amortización. Las cláusulas referidas a ese interés, dice el Juez, aparecen redactadas de forma clara, sencilla y comprensible y el actor pudo saber lo que tendría que pagar y aceptar la cláusula con su firma.

SEGUNDO. - El contrato objeto de este procedimiento. Cláusula relativa al interés remuneratorio. Elemento esencial del contrato.

Don Matías y Banco Cetelem SA firman, el 25 de septiembre del 2018, un contrato de "préstamo de financiación a comprador de bienes muebles", lo que nos lleva al ámbito de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles.

Los préstamos de financiación vienen regulados en su artículo 4. Y una de sus modalidades es la de financiación a comprador. Don Matías compra a una empresa de Lugo un vehículo Hyundai por 11.350 euros y Banco Cetelem SA le presta 9.000 para esa adquisición. Suma a ese capital otros gastos "financiados" y don Matías queda obligado a devolverle 9.786,34 euros. Las partes pactan un tipo deudor del 8,95% anual y una TAE, calculada conforme al apartado 8 de las condiciones generales, del 10.64 %. Lo que lleva a un plan de amortización por cuotas mensuales. Los intereses ascienden a 2.414,23 euros, cantidad especificada en un apartado individualizado.

El artículo 1740 del Código Civil señala que: "Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra... dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo... El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés.

Como modalidad que es de lo que se conoce como contrato financiero, Banco Cetelem SA ofrece recursos financieros a don Matías la otra parte, y se compromete a ejecutar determinados actos estipulados en el condicionado, mientras que el financiado se compromete a devolver el dinero en los plazos y forma pactados. Y todo ello en el marco de un tratamiento estandarizado propio de un contrato de adhesión que, básicamente, ofrece al cliente elegir entre aceptar el contrato con las condiciones normales o abstenerse de firmar el contrato.

Recordemos que este tipo de contratos han sido definidos por el Tribunal Supremo como aquellos contratos en los que sus cláusulas han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas o modificarlas, sino que simplemente puede aceptarlas o no.

Y respecto del control de incorporación de ese tipo de condiciones, la propia Sala Primera ha indicado en la STS 436/2023, de 29 de marzo, lo siguiente:

"... El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor (por todas, sentencia 12/2020, de 15 de enero), control que, en consecuencia, es procedente también en este caso en el que la cláusula controvertida tiene el carácter de condición general de contratación.

2.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal (...)

Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, y hemos reiterado en la 449/2022, de 31 de mayo, la cláusula supera el control de incorporación cuando los adherentes "tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...]Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC"...".

TERCERO. - Recurso de apelación.

Recurrió la sentencia la parte actora alegando que se habían infringido el artículo 5.5 LCGC, en relación con el artículo 10 de la Ley 16/11 de contratos de crédito al consumo y, en concreto, las garantías que establece ese precepto: No se ha ofrecido al recurrente la necesaria información precontractual, careciendo de validez la cláusula que señala que el actor, consumidor, ha recibido la información previa al contrato con la debida antelación y cita dos sentencias de Audiencias Provinciales.

Subsidiariamente, considera que las costas, aun estimándose parcialmente la demanda, debieron ser impuestas a la demandada al estimarse la demanda en cuanto a la nulidad de una cláusula abusiva.

En el suplico, dirigido a la Audiencia Provincial de Cádiz, le pide que declare la "falta de transparencia documental en la incorporación de la cláusula que predispone el interés remuneratorio y que define su objeto, con condena a la restitución recíproca de prestaciones, incrementada "en favor de mi mandante en el interés legal desde cada pago, con imposición de costas de la instancia". Subsidiariamente, vuelve a solicitar que se impongan a la demandada las costas de la instancia.

SEXTO. - Motivo principal. Falta de transparencia. Planteamiento.

Se financia la compra de un vehículo. En el contrato acompañado con la demanda, el interés que remunera esa financiación se recoge como "tipo deudor", con una TAE del 10,64%. La condición general octava define lo que ha de entenderse por TAE y cómo se calcula conforme a la Ley 16/2011, de 24 de junio. No consta otra precisión salvo que si esa TAE se configura como un interés variable queda sujeta a las variaciones de un índice de referencia.

Con la STS 421/2022, de 24 de mayo, referida, precisamente, a la supuesta complejidad de una cláusula que recoge el interés remuneratorio, elemento esencial de un contrato de préstamo, debemos recordar que el control de inclusión, o de incorporación, "tiene por objeto valorar si concurren los requisitos necesarios para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante dicho control se comprueba que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente delas cláusulas que se integran en el contrato." y que "La Ley de Condiciones Generales de la Contratación se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art.7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.".

La cláusula debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedará incorporada al contrato si es ilegible, ambigua, oscuras o incomprensible.

El Juez de instancia considera que la cláusula supera el control de inclusión y esa decisión no se discute por la parte recurrente en su escrito de recurso.

Discute, sin embargo, que esa cláusula supere el control de transparencia. Y, para ello, como ya hiciera en la instancia, el recurrente se acoge a otra normativa legal, la Ley 16/2011, de 24 de junio para incidir en que no se le ofreció la adecuada información precontractual y que la cláusula no supera el control de transparencia material o reforzada.

SÉPTIMO. - Normativa y doctrina jurisprudencial aplicable.

Si valoramos la prueba documental aportada, lo primero que resulta significativo es que el contrato aportado ofrece información compatible con las exigencias de la propia Ley en su artículo 10, y, lo segundo es que el propio impreso de "información normalizada europea sobre el crédito al consumo" (documento aportado con el escrito de contestación) está firmado por el cliente.

La firma del actor, cuya autenticidad no se niega, aparece inmediatamente debajo del texto resaltado en negrita que se invoca en el motivo (folio 105 vuelto): "Declaro expresamente haber recibido la presente información precontractual con la debida antelación, permitiéndome así tomar una decisión informada previamente a asumir obligación alguna con la suscripción del contrato al que se refiere". Y ratifica la entrega de la necesaria información precontractual "con la debida antelación". El contrato, vigente desde noviembre del 2018, contiene un plan de amortización que terminará en octubre del 2023.

La Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en su artículo 10, exige que el prestamista facilite al prestatario una información concreta, que debe, imperativamente, facilitarse mediante el modelo que se recoge en su Anexo II. Y debe facilitarse, con la debida antelación, "antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito".

El incumplimiento, por sí mismo, de esa obligación no lleva aparejada la nulidad del contrato, sino a la aplicación del párrafo 1 del artículo 34 de la Ley: " No obstante, el incumplimiento de las disposiciones relativas a la información previa al contrato, según establece el artículo 10, y la obligación de evaluar la solvencia del consumidor prevista en el artículo 14, siempre que no tengan carácter ocasional o aislado, se considerarán como infracciones graves, pudiendo ser en su caso consideradas como infracciones muy graves atendiendo a los criterios previstos en el artículo 50 del citado Texto Refundido...".

El Texto Refundido, no es otro que el de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Quedaban al margen cuestiones civiles como la que es objeto de este recurso.

Debemos, también, señalar que, a nivel de la Unión Europea, el 12 de septiembre de 2023, el Parlamento Europeo han acordado aprobar una Proposición dirigida al Consejo de nueva Directiva (UE) 2023/..., relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 2008/48/CE, cuyo artículo 10 exige que se proporcione al consumidor la información precontractual clara y comprensible necesaria para comparar diferentes ofertas a fin de tomar una decisión informada sobre la conveniencia de celebrar un contrato de crédito sobre la base de las condiciones de crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información proporcionada por el consumidor.

Dicha información precontractual, en papel u otro a elección del consumidor, debe proporcionársele "con la debida antelación" antes de que este quede vinculado por cualquier oferta o contrato de crédito, y, también, cuando se usen técnicas de comunicación a distancia tal como se definen en el artículo 2, letra e), de la Directiva 2002/65/CE.

Significativamente, establece un mecanismo individualizado para la información proporcionada un día antes de la firma. Y, nuevamente, hay una expresa referencia a la utilización del formulario de Información Normalizada Europea sobre el Crédito al Consumo, en una página y "en forma destacada".

Y, a solicitud del consumidor, el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito, deben proporcionar gratuitamente al consumidor, además del formulario de Información Normalizada Europea sobre el Crédito al Consumo, una copia gratuita del proyecto del contrato de crédito, en papel o en otro soporte duradero, siempre y cuando, en el momento de esa solicitud, el prestamista esté dispuesto a celebrar el contrato de crédito con el consumidor solicitante.

El Tribunal Supremo, en su doctrina (así, por ejemplo, en la STS 986/2022, de 21 de diciembre) ha hecho cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016, asunto C- 154/15, Gutiérrez Naranjo, ECLI: EU:C:2016:980), en la que éste, después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13" (ap. 49), añade:

"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, ECLI: EU:C:2013:180, apartado 44).

"51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación dela Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

Y continúa diciendo: "...En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio, cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 283/2022, de 4 de abril: "La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

OCTAVO. - Decisión de la Sala.

Como hemos visto, el consumidor debe disponer "con la debida antelación" de la información suficiente en orden a adquirir un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de lo que pacta, y ese conocimiento debe provenir de la existencia previa de información precontractual que le permita realizar una comparación con otras ofertas o alternativas de financiación.

Para dilucidar si este concreto consumidor estaba, o no, en condiciones de adoptar una decisión debidamente informada, hemos de acudir a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios aplicable a este contrato por efecto de su artículo 2 y la remisión que este precepto hace a los artículos 51 y 52 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

Su artículo 6 vuelve a insistir en que al cliente/consumidor debe proporcionársele una información "clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa" que ha de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta.

Conforme al artículo 89.1 de Texto Refundido Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, se debe considerar, siempre, como abusiva aquella cláusula que el consumidor no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.

Por su parte, su artículo 60.1 exige que "Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato y oferta correspondiente", se le debe facilitar de forma clara, comprensible y accesible, "la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas". Lo que ha de hacerse sin perjuicio de que exista, como es el caso, una normativa sectorial de aplicación. Y esa información debe facilitarse en un formato "fácilmente accesible, garantizando en su caso la asistencia necesaria, de forma que aseguren su adecuada comprensión y permitan la toma de decisiones óptimas para sus intereses.".

El número 5 de ese artículo 60 señala que "La carga de la prueba en relación con el cumplimiento de los requisitos de información establecidos en este artículo incumbirá al empresario".

Pues bien, la firma que recoge el contrato, y a la que nos hemos referido más arriba, no llena de contenido las exigencias legales propias de una correcta información precontractual ya que, aunque el contrato se extiende en un modelo normalizado debidamente aprobado, la ficha de información normalizada europea se extiende y firma en la misma fecha (25 de septiembre del 2018), sin que podamos considerar cumplido el requisito de la "debida antelación" que exige la Ley especial en consonancia con la normativa de la Unión Europea.

Siendo, además, llamativo, que el contrato se firme en Lugo y la ficha de información en Llodio (Álava) en esa misma fecha. Lo que apunta a firmas obtenidas en unidad de acto sin una especial atención a las cláusulas del contrato.

Y todo ello nos lleva a la aplicación del artículo 217 LEC respecto a la valoración de hechos como dudosos.

Siendo así, debemos estimar el recurso, sin examinar el motivo subsidiario, y declarar, como se pedía en la demanda, la nulidad del contrato de financiación por ser nulo el pacto relativo a su elemento esencial, el relativo a los intereses remuneratorios.

Como consecuencia de ello, el actor deberá devolver la suma de las cantidades entregadas, o dispuestas, con aplicación del interés legal desde cada disposición, per cualquier interés remuneratorio o de demora, sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna, deduciéndose de ese importe las cantidades abonadas por el actor, y aplicación respecto de estas del interés legal desde que se abonaron. La determinación de la cantidad debida, en favor de la parte actora, podrá ser liquidada en ejecución de sentencia al amparo del procedimiento previsto en el art. 718 LEC.

NOVENO. - De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se condena a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia, ya que no apreciamos serias dudas, ni, de hecho, ni de derecho.

La demandada deberá abonar las costas procesales de la instancia ( artículo 394.1 LEC).