Sentencia Civil 829/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 277/2023 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda interpuesta por el Sr. Constantino y declara nulo el contrato de tarjeta de crédito suscrito con Servicios Prescriptor y Medios de Pago, SAU (SPYMP) el 8 de septiembre de 2.005, al considerar usurario el tipo de interés remuneratorio inicial TAE 18'90% y 26'90% en 2.021. Considera que éste último, tomando como referencia el tipo del 19'32% que cita la demandada como media comunicada por las entidades financieras, es usurario y por ello el contrato nulo.

En la demanda, con carácter subsidiario, se reclama asimismo la declaración de nulidad y no incorporación, por falta de transparencia, de las cláusulas del contrato referidas al tipo de interés remuneratorio y comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Frente a la sentencia la demandada interpuso recurso de apelación. Como motivos alega que el interés remuneratorio en el contrato de autos no supera los márgenes de usura que establece la Jurisprudencia. En el segundo motivo hace mención a la imposición de costas y a las dudas de hecho y de derecho que suscita el objeto del proceso.

El demandante se opuso al recurso e insiste en las pretensiones principal y subsidiarias expuestas en la demanda.

SEGUNDO.- El art. 1 de la Ley de 23 julio de 1908 sobre nulidad de préstamos usurarios, establece: " será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Resulta oportuna la cita de la STS de 25 de noviembre de 2.015 que analiza un supuesto similar referido a un " crédito revolving" al que aplica dicha Ley en virtud de lo dispuesto en su art. 9, conforme al cual " lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido."

Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo, si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declara asimismo el TS en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

En este marco, continua la referida STS, la Ley sobre préstamos usurarios se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos y, en general, a cualquier operación de crédito "sustancialmente equivalente" al préstamo. Así lo ha declarado la Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre.

La más reciente S.TS. Pleno, nº 258/2023, de 15 de febrero, advierte que el interés analizado por el Banco de España en el boletín estadístico es el TEDR (tipo efectivo de definición restringida) que equivale al TAE sin comisiones. Por ese motivo, el interés publicado es ligeramente inferior al TAE y puede ser complementado con las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. Esta diferencia ordinariamente no será muy determinante para apreciar la usura porque se exige que el interés pactado sea notablemente superior al normal de mercado, no basta con que sea meramente superior.

El objeto del recurso analizado por el TS en esa sentencia se centra en la determinación de cuál era el interés normal de mercado referido a los contratos de tarjeta "revolving" en el año 2004, época en la que no existían estadísticas desglosadas del Banco de España. La Sala resuelve:

1) Para identificar cual es el interés normal de mercado para las tarjetas revolving contratadas en la primera década de este siglo, como regla general ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que es la desglosada por el Banco de España en 2010.

2) A falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, ante las exigencias de predecibilidad en un contexto de litigación en masa, el tribunal establece el siguiente criterio:

En los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

Por ello es claro que el tipo de interés medio de los "préstamos al consumo" ya no es referencia en los periodos que no consta estadísticas específicas de los contratos de la modalidad revolving.

En el caso analizado en esa S.TS. el tipo medio de referencia al tiempo de la contratación, año 2.004, conforme al criterio expuesto, era ligeramente superior al 20% y el interés pactado (23,9 % TAE) no lo superaba en 6 puntos porcentuales, con lo cual no se consideró notablemente superior al normal del dinero, ni usurario.

En el supuesto de autos, conforme a la Jurisprudencia citada, es evidente que en el año 2.005 el tipo de interés pactado, TAE 18'90%, no se puede considerar notablemente superior al normal del dinero en los contratos de la categoría específica de la modalidad revolving, pues no supera el referido margen de seis puntos porcentuales en relación con el referente al tipo medio en el año 2.010, que fue del 19'32% anual.

La sentencia recurrida hace mención al tipo del 26'90% aplicado según la demanda en el año 2.021, momento en que conforme a la reciente Jurisprudencia señalada sí supera el margen de seis con la referencia a ese año.

De lo expuesto resulta que el contrato de autos, inicialmente ajustado al tipo de interés normal del dinero para la misma modalidad de préstamos revolving, en su desarrollo posterior, al menos en 2021, ha devenido usurario y por tanto nulo.

La Jurisprudencia en tales casos, S.TS. de 28 de febrero de 2023, admite reconocer la eficacia del contrato en tanto el tipo de interés no supera los límites de la usura y procedente la nulidad absoluta desde que se incurra en ese defecto esencial.

Las alegaciones de las partes no reflejan cuál ha sido la progresión del tipo de interés aplicado, hecho no negado por la demandada, ni el correspondiente a cada año. Por ello, aun analizada la situación en el año 2.021, no podemos establecer el momento en que el tipo pudo considerarse usurario y con ello el término final de la eficacia del contrato y la fecha para la liquidación del mismo, con la devolución respectiva del capital adeudado y el reintegro de los intereses usurarios pagados desde el momento de la nulidad.

Los extractos de cuenta, folios 37 y ss., no permiten calcular el tipo de interés aplicado en cada operación, ni la modificación del mismo, que sí consta, folio 38, realizado periódicamente al menos hasta agosto de 2.009, con la expresión "tipo de interés modificado hoy" pero no se refleja cuál es el nuevo tipo.

En cualquier caso, la referencia al tipo de interés inicialmente establecido en el contrato, ajustado al normal del dinero, permite estimar el recurso al menos parcialmente en este motivo, en tanto no consta su carácter usurario en ése momento de suscripción del contrato, y por ello cabe analizar el motivo subsidiario de nulidad, que el demandante reclama también en la demanda, por la falta de transparencia, que a su juicio se produjo al contratar en relación a las condiciones que establecieron el tipo de interés remuneratorio y sobre posiciones deudoras vencidas.

TERCERO.- Transparencia y abusividad.

Desestimada la pretensión principal de la demanda, procede analizar la invocada nulidad de las cláusulas del contrato de autos referidas al interés remuneratorio y, subsidiariamente, posiciones deudoras, que a juicio del demandante se deben declarar nulas y no incorporadas al contrato, al infringir las reglas de la ley de condiciones generales de contratación en relación con la normativa sobre consumidores y no cumplir los requisitos de transparencia en la contratación, con la consecuencia del reintegro mutuo de las prestaciones expresamente postulada en la demanda.

Como primera cuestión a valorar podemos afirmar sin género de duda que el de autos, folio 48 y ss., es un contrato de adhesión con condiciones generales no negociadas individualmente y destinadas a una pluralidad de contratos, lo cual es un hecho notorio en este tipo de contratación de tarjetas de crédito "revolving", y por tanto es de aplicación la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

Condiciones generales que, en cuanto analizaremos, cumplen los requerimientos de contractualidad, no son resultado de la aplicación de una norma; predisposición, al estar prerredactadas por la demandada, no son consensuadas; impuestas sin margen de oposición; y, como se ha dicho, revestidas de generalidad, en cuanto se aplican a una pluralidad de contratos.

De otra parte, no es incompatible para considerar condiciones generales aquellas que operen asimismo sobre un elemento esencial del contrato, como es el interés remuneratorio, ya que las condiciones generales se definen por el proceso de inclusión en el contrato, no por el objeto sobre el que versen, STJUE 3 de junio de 2.010, SSTS de 4 de noviembre de 2010 y 9 de mayo de 2.013.

Sobre el control de doble transparencia, como resulta del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las entidades que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones Públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán respetar la buena fe y justo equilibrio de contraprestaciones, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

El art. 82 del mismo establece: "... se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (...) el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".

A su vez, el artículo 83.1 determina que " las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas".

Si alguna cláusula hubiera sido negociada individualmente ello no impide, de conformidad a lo establecido en el art. 1.2 Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, que: ". .. el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión".

En lo que interesa para este motivo del recurso, como se ha expuesto, las cláusulas que establecen el interés remuneratorio y regulan su aplicación, tienen carácter de condiciones generales de la contratación, aunque definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el prestatario, siempre que hayan sido impuestas y no negociadas. Y, si bien con carácter general no se puede revisar la abusividad de su contenido, sin embargo, sí se encuentran sometidas al doble control de transparencia: el de incorporación y el cualificado de comprensibilidad.

A la vista de la prueba, básicamente documental, aportada por las partes podemos concluir que efectivamente el contrato, del conjunto de las cláusulas que son condiciones generales de la contratación impuestas por el predisponente a las que se refiere la demanda, en relación con la esencial que establece el tipo de interés remuneratorio y su operatividad en las liquidaciones determinantes del precio, incurren en incumplimiento de las reglas de transparencia, tanto para su incorporación al contrato como en el aspecto material de su comprensión en su transcendencia económica para que el demandante pudiera valorar su carga financiera y comparar con otras ofertas o simplemente decidir sobre la aceptación del contrato desde el pleno conocimiento que esa carga efectivamente representa.

Así, nada consta sobre la información precontractual, que se debe considerar inexistente. No consta una solicitud previa, ni el traslado de una oferta o propuesta con tiempo suficiente para su estudio y valoración por parte del consumidor. Tampoco consta que, con carácter previo a la firma, se dieran explicaciones verbales suficientes, en orden a entender y comprender el alcance de las obligaciones asumidas y las cargas económicas que representaba el uso del crédito y préstamo facilitados con la tarjeta. Aunque en el anverso del contrato consta que el firmante desea "solicitar la tarjeta de crédito MBNA" lo cierto es que el mismo documento constituye el contrato escrito, con sus condiciones generales en el reverso.

Por la entidad contratante interviene quien en el mismo documento consta como "vendedor" lo cual permite presumir que no se trata de un empleado debidamente formado para asesorar en materia financiera al cliente consumidor.

Después de la firma, al pie de la página, consta que el firmante manifiesta su "adhesión voluntaria" a las condiciones generales del reverso. Afirmación reveladora del carácter impuesto y de adhesión del contrato, sin margen o lugar para la negociación.

Como se ha expuesto, en los extractos generados en el desarrollo de la relación contractual consta que se modifica el tipo de interés, al menos hasta agosto de 2.009, folio 38, pero no consta en qué porcentaje, ni ninguna otra información adicional sobre la carga financiera que representaba en cada caso. Tampoco existe el mínimo rastro probatorio de que esas modificaciones fueran debidamente comunicadas y explicadas al consumidor con las propuestas y alternativas correspondientes, si es que se ofrecía alguna salvo la imposición incondicional de la nueva cláusula.

La demandada hace mención al referido único documento contractual que consta en autos, folio 35, aportado también con la contestación. La información incorporada en el mismo se refiere a las condiciones generales que constan en el reverso y a la firma en el anverso de una declaración conforme a la cual el firmante declara " ... que conozco y acepto las condiciones generales del contrato que aparecen detalladas en el reverso de este documento y que, mediante su firma, manifiesto mi adhesión voluntaria a la mismas." Lo cual reafirma la condición del contrato de adhesión en los términos expuestos.

Ese documento, donde se incluyen las condiciones generales, se presenta en letra de pequeño tamaño, aproximadamente un milímetro, con espacio interlineal mínimo, que dificulta o hace prácticamente imposible su lectura y comprensión. En el mismo se concreta el tipo de interés y la condiciones para su cálculo

A ello podemos añadir que en las condiciones generales se contempla una facultad unilateral de la prestataria para su modificación, que solo permiten al prestatario renunciar al contrato. Condición claramente abusiva y desproporcionada, de la que la demandada ha hecho uso para variar el tipo de interés, sin que conste la mínima información puntual al respecto. Del mismo modo que los son también las contempladas en relación con los impagos y la carga que representan, básicamente comisiones por impagos, los intereses moratorios y su capitalización, anatocismo. Condiciones impuestas que el prestatario no pudo conocer ni valorar en su importancia y alcance, no solo por la evidente dificultad de la lectura, también por la falta de una información suficiente para entender y comprender las cargas y obligaciones financieras resultantes.

Resumidamente podemos afirmar que el demandante al contratar la tarjeta de autos, ante la falta total de información precontractual y la gran dificultad de lectura del contrato escrito, cuyo tamaño de letra incumple los requerimientos reglamentarios, no pudo adquirir un conocimiento mínimamente razonable de las condiciones y cargas económicas de un contrato de adhesión, formado con condiciones generales, no negociadas y predispuestas por la prestamista. A ello se añade la falta de transparencia que en el concreto control de incorporación se ha de valorar en la fecha de contratación, momento en el que no consta que el consumidor pudiera adquirir un pleno conocimiento de las cargas económicas, por la falta de documentación e información.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debemos concluir que tanto las condiciones del precio, cuales son los intereses remuneratorios, como su cálculo e incrementos financieros por recapitalización de deuda por morosidad y las referidas a comisiones por posiciones deudoras y modificación de las condiciones incumplen la transparencia formal y de incorporación exigida en el artículo 3 y 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

La S.TS. de 4 de marzo 2020 destaca que "La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por siŽ solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente." Y la de 8 de junio de 2019 pone de relieve que "... no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas". En el mismo sentido la S.TJ. de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44.

La demandada no acredita, como le corresponde conforme al art. 217 LEC, que suministrara al consumidor información adecuada, pues no es suficiente la entrega de un ejemplar del contrato de muy difícil lectura, cuya letra no supera el mínimo exigible, sino que requiere la concreta explicación que justifique que comprendió su contenido y consecuencias económicas.

En el contrato, después de la firma y al pie de la página, como ya hemos referido, constan unas genéricas afirmaciones sobre la información que se dice recibió y aceptó el contratante, que carecen de relevancia en relación con lo anteriormente expuesto, por cuanto, como señala la S.TS de 3 de febrero de 2016, " ... este tipo de menciones predispuestas por la entidad bancaria, consistentes en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento, que se revelan como fórmulas preestablecidas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente".

Constatado el perjuicio y el desequilibrio derivados de las cláusulas examinadas, es evidente que la propia prestamista pudo plantearse dudas sobre la aceptación por parte del prestatario de las mismas de haber sido informado con toda la amplitud y claridad requerida. Con lo cual resulta que solo desde la posición dominante y ventajosa de la que parte la entidad que concede el préstamo se entiende que el consumidor, ante su necesidad económica, acepta ciegamente el dinero a préstamo que aquella le facilita, ignorante de las consecuencias y obligaciones que conllevan.

En el contrato de autos se ha dado una relevante falta de información previa y se han incumplido los requerimientos mínimos de transparencia, al no observar la entidad demandada sus obligaciones en relación con el demandante consumidor, con lo cual las cláusulas referidas, particularmente las determinantes del precio, interés remuneratorio, y comisiones, así como las referidas a la modificación unilateral del contrato y cargas en situaciones de impago, deben tenerse por no puestas, ya que no se ha incorporado válidamente al contrato.

En consecuencia, el contrato no puede subsistir sin tales cláusulas, básicamente la referida al interés remuneratorio, porque su supresión provocaría como consecuencia la modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato (STJUE de 3 de junio de 2019).

La nulidad de las cláusulas analizadas por falta de transparencia provoca las consecuencias legales previstas en el art. 9.2 LCCG: la nulidad del contrato o no incorporación, con la necesidad de aclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10.

Dado que el contrato de adhesión en el conjunto de las cláusulas analizadas, en cuanto a las que son abusivas o las que no quedan incorporadas al contrato por incumplir los requerimientos de transparencia y que afectan a su causa y objeto natural, cual es el interés en el préstamo, art. 1261.2 del Código Civil, no puede subsistir, debe declararse como efecto legal la nulidad absoluta, con la correspondiente consecuencia legal de restitución recíproca de las prestaciones, conforme a lo establecido en el art. 1.303 del Código Civil.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso y la estimación sustancial de la demanda, aunque lo sea en su pretensión subsidiaria, teniendo en cuenta la claridad de los hechos que fundan la consecuente pretensión de nulidad, son razón suficiente para imponer a la demandada las costas de la primera instancia, y no hacer especial declaración sobre las causadas con la apelación, dada la confirmación del fallo por fundamentos distintos, conforme a lo establecido en los arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación