Sentencia Civil 493/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 993/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO- Sobre la prejudicialidad.

Son objeto del recurso de apelación la solicitud de suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial civil en relación con la prescripción, la condición de consumidora de la demandante, la declaración de nulidad de la cláusula gastos de la escritura de préstamo hipotecario de la que traemos causa, la prescripción de la acción de restitución, el retraso desleal en el ejercicio de las acciones, y el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia.

En el antecedente de hecho tercero de la presente resolución hemos mencionado el Auto que dictamos en el presente rollo de apelación desestimando la citada solicitud de suspensión, auto que no fue recurrido y al que nos remitimos. No obstante, cabe traer aquí lo que en sentencia hemos añadido en ocasiones anteriores al hilo de idéntica solicitud de la misma mercantil demandada-apelante; así, en nuestra Sentencia núm. 272/23 decimos: " La recurrente solicita la suspensión del procedimiento por cuanto pende ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial que tiene por objeto despejar las dudas sobre la fijación del día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios pagados como consecuencia de una cláusula abusiva...

El artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no prevé expresamente la suspensión por prejudicialidad ante el TJUE, y la misma tampoco está contemplada en el precepto invocado, art. 43 LEC . En el caso enjuiciado no apreciamos razones que aconsejen utilizar el referido criterio, más cuando el TJUE ha dado una respuesta.

Siendo esto así, ponderando los intereses en conflicto, y apreciando en conjunto las circunstancias concurrentes, así como la doctrina existente al día de la fecha en relación con la prescripción de la referida acción, incluida la propia del TJUE que a continuación citamos, no consideramos adecuado acceder a la suspensión que se pide, en los propios términos que ya expresamos en el auto... dictado en el presente rollo de apelación.". Se refiere a las SSTJUE de 22 de abril y de 10 de junio de 2021.

SEGUNDO- Sobre la condición de consumidora de la demandante.

El recurso, entendiendo que es la demandante quien debe acreditar su condición de consumidora como presupuesto de las acciones que ejercita, sostiene que la demandante no aporta prueba alguna que así lo acredite.

La cuestión es que en la escritura se hace constar que la finalidad del préstamo hipotecario es la de "cancelar préstamos y realizar obras de reforma".

Alega el recurso que la demandante no acredita que esos préstamos previos cuya cancelación pretendía mediante la escritura, y esas obras de reforma, tuvieran un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ( art. 3.l.I del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios); aún más, el recurso afirma que lo que acredita la escritura es que el dinero no iba destinado a la compra de una vivienda habitual o a la cancelación de un préstamo hipotecario que en su momento hubiese sido destinado a la adquisición de vivienda, pues dice que el bien hipotecado pertenecía a la demandante y a su esposo desde enero de 1997.

Sin embargo, una lectura completa de la escritura pone de manifiesto que la demandante y su esposo actuaban con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. La escritura fue otorgada el 17 de septiembre de 2003 ante la notario Sra. Jaurrieta con el número de protocolo mil diez. Entre los datos personales de los prestatarios se hace constar que estaban casados en régimen de gananciales. No se hace constar la actividad, oficio o profesión de ninguno de los dos. Consta cuál era su domicilio, en la vivienda de la CALLE000, NUM000, de esta ciudad, resultando que es precisamente ésta la vivienda sobre la que se constituye la hipoteca. Consta que se trata de una vivienda VPO que les pertenecía por compra al constructor en virtud de escritura otorgada el 23 de enero de 1997 (los propietarios de una VPO no pueden serlo de otra vivienda). Y consta que la vivienda se hallaba gravada con dos hipotecas del mismo rango a favor de otra entidad crediticia, para responder de 47.199,04 y 7.212,15 euros de principal respectivamente, constituidas ambas mediante escritura otorgada el 22 de enero de 1997; asimismo, consta que ambas hipotecas habían sido canceladas en virtud de escritura otorgada el mismo día 17 de septiembre de 2003 ante la misma notario y con el número anterior de protocolo; de hecho, se hace constar que los prestatarios ya habían recibido el importe del préstamo.

De lo expuesto se colige que con parte del importe del préstamo la demandante y su esposo cancelaron las dos hipotecas que gravaban su vivienda habitual desde la compra de la misma menos de siete años antes, y que el resto destinado a obras de reforma razonablemente era para su vivienda. Por tanto, ex art. 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil mediante la escritura la demandante sí acredita su condición de consumidora.

TERCERO- Sobre la declaración de nulidad de cláusula contenida en un contrato de préstamo cancelado.

El plazo de duración del préstamo era de quince años, por lo que canceló en 2018, resultando que la reclamación extrajudicial de nulidad de la cláusula gastos con reintegro de los mismos data de diciembre de 2021 (la demanda es de enero de 2022). El recurso entiende que la declaración de nulidad de la cláusula gastos, realizada una vez agotada toda la finalidad económica del contrato y extinguida la relación entre las partes, vulnera los principios de seguridad jurídica y de orden público económico, lo cual dice el recurso respalda "numerosa jurisprudencia".

Aparte de "varias sentencias de juzgados especializados", el recurso cita tres sentencias de jurisprudencia menor, en concreto de dos Audiencias Provinciales, y las tres dictadas en 2015 y 2017, sin tener en cuenta que en esta Audiencia Provincial ya desde diciembre de 2017, en Sentencia núm. 562/17, nos hemos pronunciado en el sentido contrario al pretendido por el recurso. Es más, con fundamento en la STS 662/2019, ratificamos nuestro criterio en Sentencia núm. 655/21 (resolviendo un recurso de apelación de la aquí demandada), toda vez que, según el alto Tribunal en Pleno, " el mero hecho de que el contrato haya llegado a la fase de agotamiento de sus efectos no es óbice para el ejercicio de las acciones de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula".

Y así lo reitera el alto Tribunal en la STS 816/22, tal y como recogemos en nuestra Sentencia núm. 1820/22 (resolviendo también un recurso de la aquí demandada): " 1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado... La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con 4 JURISPRUDENCIA cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C- 421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.".

CUARTO- Sobre la falta de motivación de la sentencia recurrida.

Como en anteriores recursos de la demandada frente a sentencias del mismo juzgado de procedencia, " al motivo relativo a la prescripción de la acción de restitución, se le incorpora una alegación de falta de motivación sin que esa alegación se acompañe de petición alguna de nulidad de la sentencia", por lo cual, igual que hicimos en nuestra citada Sentencia núm. 1820/22, " remitimos a la recurrente a la doctrina, tantas veces reiterada, que recoge la STS 171/2018, de 23 de marzo ", según la cual: "[...] Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada.

Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 Constitución Española .

Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ).

La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en Derecho puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 Constitución Española .

Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (entre otras Sentencias del TS de 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras). Se reitera más recientemente la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014 .

Ahora bien, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ) [...]"; doctrina jurisprudencial que se ha ido reiterando en el tiempo como pone de relieve la STS 1244/22.

Entendemos que la sentencia aquí recurrida tiene el suficiente iter discursivo como para que la demandada fundamente sus motivos de recurso, por lo que esta Sala no aprecia el defecto de motivación alegado.

QUINTO- Sobre la prescripción de la acción de reintegro de los gastos.

Visto que la presente demanda se interpuso transcurrido apenas mes y medio desde la presentación del escrito de reclamación extrajudicial de nulidad y reintegro, sin que en su respuesta a dicho escrito la demandada se hubiera avenido a reintegrar los gastos (y sin corregir así los efectos de la cláusula nula), resulta que, a este motivo del recurso, "Prescripción de la acción de restitución", tantas veces planteado en apelación por la demandada frente a sentencias del mismo juzgado, hemos dado reiterada respuesta desestimatoria, tal y como hacemos también con relación a la cláusula gastos en nuestras dos Sentencias núm. 1820/22 y 272/23 ya citadas, precisamente con fundamento en SSTJUE incluso posteriores a las que cita el recurso.

(la cursiva es original) "Aun cuando admitiéramos el planteamiento teórico que pasa por deslindar la pretensión ejercitada por la parte prestataria en dos acciones, una declarativa de la nulidad y otra de reclamación de cantidad, sucedería que el dies a quo del plazo de prescripción nunca podría ser el momento de la suscripción del préstamo. La acción de reclamación de cantidad podría ser ejercitable, y el plazo de prescripción comenzaría a transcurrir, conforme prevé el artículo 1969 del Código Civil, desde el momento de la declaración o reconocimiento de la nulidad. Sin declaración de nulidad no cabe pedir la efectividad del derecho a la devolución de cantidades que nace de la misma. Por lo tanto, la acción no estaría prescrita porque la declaración de nulidad y la condena al pago de cantidad se producen en la misma sentencia.

La STS de 18 de octubre de 2005, recuerda con la cita de la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que " la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción" (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras).

La STJUE de 10 de junio de 2021, al hilo de lo resuelto en la de 22 de abril de 2021 sobre el plazo de prescripción de la acción para la reclamación de los gastos, entre otros pronunciamientos, establece:

1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse, a la luz del principio de efectividad, en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que sujeta el ejercicio de una acción por un consumidor:

- a efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, a un plazo de prescripción;

- a efectos de la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de tales cláusulas abusivas, a un plazo de prescripción de cinco años, desde el momento en que dicho plazo empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, de modo que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva.

Debe indicarse que la acción ejercitada, y la que ha fundamentado los pronunciamientos de la resolución recurrida, es una acción de nulidad por el carácter abusivo de las cláusulas introducidas en la contratación con consumidores. El éxito de esta acción conduce a la declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula, artículo 83 TRLGDCU. Por lo tanto, sistemáticamente, la acción de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula se encuadra en la institución de la nulidad absoluta, con las consecuencias restitutorias del artículo 1303 CC. Este efecto restitutorio es inherente al pronunciamiento de nulidad y, desde la perspectiva de su naturaleza jurídica, no cabe su separación de la declaración de nulidad, pues la jurisprudencia ha interpretado que la restitución es un efecto derivado por ministerio de la Ley ( ex lege) de la declaración de nulidad, STS 934/2005 de 22 de noviembre:

[...] declarada la nulidad de un contrato procede la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, a tenor del artículo 1.303 del Código civil , habiendo declarado la sentencia de 18 de enero de 1904 que corrobora este criterio la jurisprudencia de esta Sala, referida a la nulidad absoluta o inexistencia, que ha declarado que las restituciones a que se refiere el artículo 1.303 sólo proceden, incluso tratándose de contrato nulo o inexistente, cuando ha sido declarada la nulidad [...]

Por todo ello, la aplicación independiente del instituto de la prescripción al efecto restitutorio, inherente a la declaración de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula, sería contrario al principio de efectividad del Derecho Comunitario, en la medida en que la Directiva 93/13/CEE obliga a los estados miembros a adoptar medidas eficaces para que los consumidores no queden vinculados por cláusulas que sean declaradas abusivas, artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva.

En consecuencia, se debe rechazar el motivo, incluso desde la eventual constatación del reconocimiento extrajudicial de la nulidad por parte de la demandada, al no haber transcurrido en ningún caso el plazo correspondiente. " (fin de la cita).

SEXTO- Sobre el retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

En íntima relación con el anterior, este otro motivo del recurso, "El retraso desleal en el ejercicio de las acciones", también lo viene planteando en apelación la demandada frente a sentencias del mismo juzgado, y también venimos dando respuesta desestimatoria, en los términos igualmente recogidos en las mismas dos sentencias.

"El retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 del Código Civil). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012).

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2013, recuerda que, según la jurisprudencia, el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar ( SSTS 5-10-07, 4-7-97, 2-2-96 y 21-5-82 entre otras), exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS 7-6-10 y 22-10-02).

En el supuesto de autos las razones expresadas en relación con la invocada prescripción de la acción permiten deducir la inexistencia de una conducta contraria a la buena fe por parte de la demandante, que ejercita la acción previa reclamación, en la que claramente se manifiesta la voluntad de mantener la acción de reclamación de cantidad bajo el previo reconocimiento de la nulidad absoluta de la cláusula referida a los gastos. Ninguna actuación o actitud del demandante permite deducir una voluntad que inequívocamente signifique renuncia o dejación de la acción ahora ejercitada, con lo cual no es procedente la excepción expresada por la recurrente. " (fin de la cita).

Trae el recurso la STS 356/2020, pero resuelve un supuesto de hecho que no es de condiciones generales de la contratación como el que nos ocupa, en el que no podemos entender que la demandante actuara con un retraso calificable de desleal pues aquí la carga de la prueba sí es de la demandada y " no existe prueba alguna, porque de la documental aportada es imposible inferir tal deslealtad, de que la conducta de la actora haya podido crear una confianza legítima a la demandada respecto de que no se iba a ejercitar la acción de nulidad por abusividad.

Muy especialmente porque nos movemos en un contexto en que esa generación de confianza debería haberse producido en el periodo temporal transcurrido desde que tal tipo de condiciones generales de la contratación fueron puestas en cuestión, de modo que los responsables de la entidad de crédito prestamista hubieran llegado a la convicción de que la mercantil no iba a ser demandada. Y no es el caso, o, al menos no existe prueba alguna de que esa convicción tuviera algún tipo de manifestación externa que esta Sala pudiera valorar.".

SÉPTIMO- Sobre las costas.

Igualmente, el último motivo del recurso, "Incorrecta condena en costas de la primera instancia", lo desestimamos una vez más por cuanto que no apreciamos concurra la alegada existencia de serias dudas de derecho respecto a la cuestión de la prescripción de la acción de reclamación de cantidad por los gastos.

Porque " se debe tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , reiterada por otras posteriores, que fundan la imposición de costas en los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea con relación al de no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva. Se razona que el consumidor recurrente, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la "cláusula .... abusiva", y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos, lo que produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.".

De hecho, la STS 472/20 considera vigente la doctrina expresada en la mencionada STS 419/2017 incluso si en virtud de la excepción a la regla del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en juicio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación; y así lo recuerda la STS 780/22.

Por otro lado, de conformidad con el art. 398.1, en relación con el art. 394.1, LEC, cuando, como en el presente supuesto, sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán a la parte apelante las costas derivadas del recurso.

Vistos los artículos citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación,