Sentencia Civil 654/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 2370/2022 de 05 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda interpuesta por el Sr. Saturnino y declara nulo el contrato de tarjeta de crédito "Visa Oro-Repsol" suscrito con Caixabank (La Caixa) el 28 de mayo de 2.007, al considerar usurario el tipo de interés remuneratorio mensual de 1'50% (TAE 19'56%). Considera que el interés es notablemente superior al de créditos al consumo, que sirve de referencia al no existir en la fecha del contrato de autos estadísticas sobre los tipos específicos de tarjetas de crédito "revolving".

En la demanda, con carácter subsidiario, se reclama asimismo la declaración de nulidad y no incorporación, por falta de transparencia, de las cláusulas del contrato referidas al tipo de interés remuneratorio, comisiones y modificación unilateral del contrato, cláusulas 3, 8 y 10.

Frente a la sentencia la demandada interpuso recurso de apelación. Como motivos alega que el contrato de autos es de 18 de mayo de 2.007, cuando no existía estadística sobre los tipos de interés en contratos de la misma clase. Considera infringida la doctrina sentada por la S.TS. nº 643/22 de 4 de octubre, conforme a la cual se ha de aplicar un tipo de interés de referencia similares, tales como los de tarjetas recargables o de pago aplazado, que en la década 1999/2009 osciló entre 23% y el 26%, superiores al del contrato de autos.

SEGUNDO.- Usura. S.TS. Pleno, nº 258/2023, de 15 de febrero .

El art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 sobre nulidad de préstamos usurarios, establece: "será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Resulta oportuna la cita de la STS de 25 de noviembre de 2.015 que analiza un supuesto similar referido a un "crédito revolving" al que aplica dicha Ley en virtud de lo dispuesto en su art. 9, conforme al cual "lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido."

Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declara asimismo el TS en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

En este marco, continua la referida STS, la Ley sobre préstamos usurarios se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos y, en general, a cualquier operación de crédito "sustancialmente equivalente" al préstamo. Así lo ha declarado la Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre.

La más reciente S.TS. Pleno, nº 258/2023, de 15 de febrero, advierte que el interés analizado por el Banco de España en el boletín estadístico es el TEDR (tipo efectivo de definición restringida) que equivale al TAE sin comisiones. Por ese motivo, el interés publicado es ligeramente inferior al TAE y puede ser complementado con las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. Esta diferencia ordinariamente no será muy determinante para apreciar la usura porque se exige que el interés pactado sea notablemente superior al normal de mercado, no basta con que sea meramente superior.

El objeto del recurso analizado por el TS en esa sentencia se centra en la determinación de cuál era el interés normal de mercado referido a los contratos de tarjeta "revolving" en el año 2004, época en la que no existían estadísticas desglosadas del Banco de España. La Sala resuelve:

1) Para identificar cual es el interés normal de mercado para las tarjetas revolving contratadas en la primera década de este siglo, como regla general ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que es la desglosada por el Banco de España en 2010.

2) A falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, ante las exigencias de predecibilidad en un contexto de litigación en masa, el tribunal establece el siguiente criterio:

En los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

Por ello es claro que el tipo de interés medio de los "préstamos al consumo" ya no es referencia en los periodos que no consta estadísticas específicas de los contratos de la modalidad revolving.

En el caso analizado en esa S.TS. el tipo medio de referencia al tiempo de la contratación, año 2.004, conforme al criterio expuesto, era ligeramente superior al 20% y el interés pactado (23,9 % TAE) no lo superaba en 6 puntos porcentuales, con lo cual no se consideró notablemente superior al normal del dinero, ni usurario.

En el supuesto de autos, conforme a la Jurisprudencia citada, es evidente que en el año 2.007 el tipo de interés pactado, TAE 19'56%, no se puede considerar notablemente superior al normal del dinero en los contratos de la categoría específica de la modalidad revolving, pues no supera el referido margen de seis puntos porcentuales en relación con el referente al tipo medio en el año 2.010, antes mencionado, del 19'32% anual.

Por todo ello, se estima este motivo del recurso y se desestima la pretensión de nulidad del contrato fundada en la usura.

TERCERO.- Transparencia y abusividad.

Desestimada la pretensión principal de la demanda, procede analizar la invocada nulidad de las cláusulas del contrato de autos referidas al interés remuneratorio, comisiones y demás consecuencia de los impagos y modificación unilateral de las condiciones esenciales, que a juicio del demandante se deben declarar nulas y no incorporadas al contrato, al infringir las reglas de la ley de condiciones generales de contratación en relación con la normativa sobre consumidores y no cumplir los requisitos de transparencia en la contratación.

Como primera cuestión a valorar podemos afirmar sin género de duda que el de autos, folio 18 y ss., es un contrato de adhesión con condiciones generales no negociadas individualmente y destinadas a una pluralidad de contratos, lo cual es un hecho notorio en este tipo de contratación de tarjetas de crédito "revolving", y por tanto es de aplicación la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

Condiciones generales que, en cuanto analizaremos, cumplen los requerimientos de contractualidad, no son resultado de la aplicación de una norma; predisposición, al estar prerredactadas por la demandada, no son consensuadas; impuestas sin margen de oposición; y, como se ha dicho, revestidas de generalidad, en cuanto se aplican a una pluralidad de contratos.

De otra parte, no es incompatible para considerar condiciones generales aquellas que operen asimismo sobre un elemento esencial del contrato, como es el interés remuneratorio, ya que las condiciones generales se definen por el proceso de inclusión en el contrato, no por el objeto sobre el que versen, STJUE 3 de junio de 2.010, SSTS de 4 de noviembre de 2010 y 9 de mayo de 2.013.

Sobre el control de doble transparencia, como resulta del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las entidades que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones Públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán respetar la buena fe y justo equilibrio de contraprestaciones, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

El art. 82 del mismo establece: "... se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (...) el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".

A su vez, el artículo 83.1 determina que "las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas".

Si alguna cláusula hubiera sido negociada individualmente ello no impide, de conformidad a lo establecido en el art. 1.2 Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, que: "... el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión".

En lo que interesa para este motivo del recurso, como se ha expuesto, las cláusulas que establecen el interés remuneratorio y regulan su aplicación, tienen carácter de condiciones generales de la contratación aunque definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el prestatario, siempre que hayan sido impuestas y no negociadas. Y, si bien con carácter general no se puede revisar la abusividad de su contenido, sin embargo, sí se encuentran sometidas al doble control de transparencia: el de incorporación y el cualificado de comprensibilidad.

En el supuesto de autos, a la vista de la prueba, básicamente documental, aportada por las partes podemos concluir que efectivamente el contrato, del conjunto de las cláusulas que son condiciones generales de la contratación impuestas por el predisponente a las que se refiere la demanda, en relación con la esencial que establece el tipo de interés remuneratorio y su operatividad en las liquidaciones determinantes del precio, incurren en incumplimiento de las reglas de transparencia, tanto para su incorporación al contrato como en el aspecto material de su comprensión en su transcendencia económica, para que el demandante pudiera valorar su carga financiera y comparar con otras ofertas o simplemente decidir sobre la aceptación del contrato desde el pleno conocimiento que esa carga efectivamente representa.

Así, nada consta sobre la información precontractual, que se debe considerar inexistente. No consta una solicitud previa, ni el traslado de una oferta o propuesta con tiempo suficiente para su estudio y valoración por parte del consumidor. Tampoco consta que, con carácter previo a la firma se dieran explicaciones verbales suficientes, en orden a entender y comprender el alcance de las obligaciones asumidas y las cargas económicas que representaba el uso del crédito y préstamo facilitados con la tarjeta.

La demandada se refiere a la información incorporada en los extractos de cuenta periódicos, donde constan los datos del periodo correspondiente e incluso en algunos, julio de 2.018 y marzo de 2.021, entre otros, se hacen recomendaciones sobre la posibilidad de cambiar la forma de pago, aumentar la cuota fija de amortización, y la carga económica y periodo de amortización total en caso de no hacer nuevas disposiciones, folio 126 vto.. Sin embargo, tal información no es previa al contrato y, más allá de su claridad, se transmite al consumidor cuando la carga financiera es ya notable, en el límite del crédito, y bajo el efecto pernicioso de una cuota de amortización de 30 euros/mes, mínimo 3% del importe aplazado, que conforman una importante carga de intereses prolongada en el tiempo. Condiciones todas ellas de notable importancia y determinantes del precio, que no solo no constan explicadas antes de contratar, sino que tampoco están reflejadas en el contrato escrito, donde contrariamente a los extractos se establece una cuota periódica mínima del 10% del préstamo dispuesto y nada se dice sobre la amortización, su importe y relevancia en relación con el importe de los intereses. Intereses que, de otra parte, en los extractos de cuenta, constan referidos al 1'5% mensual, 18% TIN y TAE 19'56%, pero no se explica si incluye comisiones, cuáles y cuál es su importe.

En el contrato escrito solo consta con claridad el tipo del interés "1'50% Nominal mensual (TAE 19'56%)" pero nada se explica sobre cuál es la formación del TAE, ni las comisiones que conforman el mismo, solo consta 70 euros por tarjeta/año. El resto del texto, donde se incluyen las condiciones generales comunes y específicas, se presenta en letra de pequeño tamaño, aproximadamente un milímetro, con espacio interlineal mínimo que dificulta su lectura y comprensión. Del mismo modo la concreción del interés remuneratorio se expone en el apartado 8, entre otras condiciones específicas, con las fórmulas correspondientes pero sin estar particularmente resaltadas ni con suficiente claridad ni explicación en relación con la operativa de la tarjeta a crédito, que consta en el apartado 7 de las condiciones con las mismas carencias tipográficas y de comprensión.

A ello podemos añadir que en las condiciones generales (4) se contempla una facultad unilateral de la prestataria de modificaciones de condiciones, que solo permiten al prestatario renunciar al contrato. Condición claramente abusiva y desproporcionada, del mismo modo que los son las contempladas en relación con los impagos y la carga que representan, básicamente los intereses moratorios y su capitalización, anatocismo (condición específica 9). Condiciones impuestas que el prestatario no pudo conocer ni valorar en su importancia y alcance.

Resumidamente podemos afirmar que el demandante al contratar la tarjeta de autos, ante la falta total de información precontractual, no pudo adquirir un conocimiento mínimamente razonable de las condiciones y cargas económicas de un contrato de adhesión, formado con condiciones generales, no negociadas y predispuestas por la prestamista. A ello se añade la falta de transparencia que en el concreto control de incorporación se ha de valorar en la fecha de contratación, momento en el que no consta que el consumidor pudiera adquirir un pleno conocimiento de las cargas económicas, por la falta de documentación e información.

Como se ha puesto de relieve, en el préstamo de las cantidades del crédito dispuestas se produce una situación de capitalización negativa, en aumento, pues la cuota periódica en muchos casos no cubre el importe de las disposiciones, con lo que el capital pendiente se va incrementando. A ello se une el cargo en alguno de los extractos de un concepto referido a "servicios" no aclarados ni justificados suficientemente en relación con las comisiones estipuladas en el contrato.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debemos concluir que tanto las condiciones del precio, cuales son los intereses remuneratorios, como las referidas a comisiones, demora y modificación de las condiciones incumple la transparencia formal o incorporación exigida en el artículo 3 y 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Asimismo, aunque entandamos superado el control de incorporación del tipo de interés desde su reflejo en el documento y gramatical "1'50% Nominal mensual (TAE 19'56%)" el resto de las cláusulas referidas al interés remuneratorio y su concreción seguiría sin superar el control de transparencia cualificado referido a la comprensibilidad económica de la operación. La exigencia de transparencia, tal y como exigen el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo, no puede reducirse a una simple expresión formal y gramatical, sino que se deben considerar todas las circunstancias del caso concreto. En particular es determinante la información facilitada en el momento anterior a celebrar el contrato como medio de facilitar una toma de decisión con pleno conocimiento de las cargas y obligaciones asumidas.

La S.TS. de 4 de marzo 2020 destaca que "La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por siŽ solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente." Y la de 8 de junio de 2019 pone de relieve que "... no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas". En el mismo sentido la S.TJ. de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44.

La demandada no acredita, como le corresponde conforme al art. 217 LEC, que suministrara al consumidor información adecuada pues no es suficiente la entrega de un ejemplar del contrato, sino que requiere la concreta explicación que justifique que comprendió su contenido y consecuencias económicas.

En la antefirma del contrato constan unas genéricas afirmaciones sobre la información que se dice recibió y aceptó el contratante, que carecen de relevancia en relación con lo anteriormente expuesto, por cuanto, como señala la S.TS de 3 de febrero de 2016, "... este tipo de menciones predispuestas por la entidad bancaria, consistentes en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento, que se revelan como fórmulas preestablecidas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente".

Constatado el perjuicio y el desequilibrio derivados de las cláusulas examinadas, es evidente que la propia prestamista pudo plantearse las dudas sobre la aceptación por parte del prestatario de las mismas de haber sido informado con toda la amplitud y claridad requerida. Con lo cual resulta que solo desde la posición dominante y ventajosa de la que parte la entidad que concede el préstamo se entiende que el consumidor, ante su necesidad económica, acepta ciegamente el dinero a préstamo que aquella le facilita, ignorante de las consecuencias y obligaciones que conllevan.

En el contrato de autos se ha dado una relevante falta de información previa y se han incumplido los requerimientos mínimos transparencia, al no observar la entidad demandada sus obligaciones en relación con el demandante consumidor, con lo cual las cláusulas referidas, particularmente las determinantes del precio, interés remuneratorio, y comisiones, así como las referidas a la modificación unilateral del contrato y cargas en situaciones de impago, deben tenerse por no puesta, ya que no se ha incorporado válidamente al contrato.

En consecuencia, el contrato no puede subsistir sin tales cláusulas, básicamente la referida al interés remuneratorio, porque su supresión provocaría como consecuencia la modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato (STJUE de 3 de junio de 2019).

La nulidad de las cláusulas analizadas por falta de transparencia provoca las consecuencias legales previstas en el art. 9.2 LCCG: la nulidad del contrato o no incorporación, con la necesidad de aclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10.

Dado que el contrato de adhesión en el conjunto de las cláusulas analizadas, en cuanto a las que son abusivas o las que no quedan incorporadas al contrato por incumplir los requerimientos de transparencia y que afectan a su causa y objeto natural, cual es el interés en el préstamo, art. 1261.2 del Código Civil, no puede subsistir, debe declararse como efecto legal la nulidad absoluta, con la correspondiente restitución recíproca de las prestaciones, conforme a lo establecido en el art. 1.303 del Código Civil.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso y la estimación sustancial de la demanda, aunque lo sea en su pretensión subsidiaria, son razón suficiente para imponer a la demandada las costas de la primera instancia, y no hacer especial declaración sobre las causadas con la apelación, conforme a lo establecido en los arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación