Sentencia Civil 1073/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 177/2023 de 05 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes. Incongruencia omisiva. Privación de la Patria Potestad. Error en la valoración de la prueba.

La parte actora se alza contra la sentencia dictada en la instancia por considerar incurre en incongruencia omisiva al no resolver sobre la primera de las peticiones del súplico de la demanda, privación de la patria potestad del padre o, subsidiariamente, su ejercicio de forma exclusiva por la madre. La recurrente reitera su petición en el primer motivo del recurso.

La incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento en su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( STC 165/2008 de 15 de diciembre).

En este caso la sentencia omite el análisis de la primera de las peticiones del súplico de la demanda en relación con la privación de la patria potestad o su uso exclusivo por la madre, ninguno de sus fundamentos analiza esta cuestión pese a que en el fallo de la sentencia se declara el ejercicio conjunto de ambos progenitores como un automatismo. Procede calificar la sentencia de incongruente, por lo que entraremos en el análisis de la petición. Veamos.

Esta misma Sala ha dicho en resoluciones anteriores que la patria potestad es una función al servicio de los hijos que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución, de manera que las medidas judiciales que se acuerden deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989, incorporada a nuestro derecho por ratificación ( STS 10-11-2005).

Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que, esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés del menor.

La STS 291/2019 de 23 de mayo con cita en la 621/2015, de 9 de noviembre, hace una síntesis de la doctrina sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir para la mejor inteligencia de la presente resolución.

"1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

"2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )"

"3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

" Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor."

"Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia."

"4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo )."

En otro supuesto la STS 171/2018 de 23 de marzo priva a un padre de la patria potestad y, por ende, del régimen de visitas, porque no había comunicación entre el progenitor y el hijo y, además, no había pagado voluntariamente la pensión de alimentos establecida a favor del niño, habiendo sido condenado por ello.

Descendiendo a nuestro caso procede analizar las circunstancias a tener en cuenta. Con fecha 11 de diciembre de 2.013 se dicta sentencia que declara el cese de la convivencia entre los progenitores y ratifica el convenio regulador pactado entre las partes en el que se establece la guarda y custodia a favor de la madre con un régimen de visitas progresivo entre el padre y Serafina (entonces tenía dos años). También se estable una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre de ciento ochenta euros mensuales.

La madre interpone una denuncia de malos tratos el 24 de enero de 2.021. Al día siguiente, 25 de enero de 2.021 se dicta Orden de protección de Raimunda respecto de Ambrosio, imponiendo a éste la prohibición de acercarse a menos de 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que se encuentre, así como comunicación con la misma por cualquier medio directo o indirecto durante la tramitación del procedimiento. En el mismo Auto se suspenden las visitas entre Ambrosio y la hija Serafina por un periodo de tres meses.

La sentencia de 23 de febrero de 2.022 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer condena a Ambrosio como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. La suspensión de la pena queda condicionada a que Ambrosio cumpla la prohibición de aproximarse a Raimunda en cualquier lugar que se encuentre a una distancia inferior a 200 metros, y prohibición de comunicarse por cualquier medio con la misma durante el plazo de suspensión (f. 241).

La madre, Raimunda inicia ejecución de título judicial por impago de las pensiones de alimentos. En fecha 27 de mayo de 2.020 se despacha ejecución por un total de 11.074,83 euros (f. 109). Esta cantidad se incrementó en otros 6.655,67 € por Auto de ampliación de 8 de febrero de 2.022 (f. 243).

El padre ha venido trabajando en distintas empresas, se aporta su vida laboral (f. 146 y ss). En la declaración de renta del año 2.020 (f. 191 y 192) constan ingresos por su trabajo de 13.067,76 euros.

Los informes psicológicos aportados muestran el perfil de cada uno de los miembros de la familia, algunas de las actuaciones del progenitor, y la situación actual. Comenzaremos por el análisis del elaborado el 31 de mayo de 2.021 por la unidad forense del Juzgado de Violencia.

En el caso de Serafina indican que se siente muy cuidada por su madre, es la figura de protección y seguridad. Confía en su madre y le expresa cualquier preocupación. Con el padre no ha compartido momentos a solas, reconoce que en ocasiones quedan con él y no aparece, se siente aliviada porque eso suponía que no tendría que presenciar comportamientos de éste que le disgustan. Refiere situaciones que le han generado malestar, situaciones que el padre se ha mostrado exaltado con la madre. Cuando era mas pequeña su padre le pegó un azote en el trasero. Cuando comenzó a insultar a su madre y abuelo materno, ella y su madre se marcharon corriendo. Criticaba a su abuelo que es una persona muy importante para ella. Su padre le ha puesto en evidencia en momentos importantes, como en la celebración de su cumpleaños, mostrándose exaltado, orinando en el garaje, apareciendo bebido. Durante el confinamiento tenía miedo de que su padre hiciera daño a sus abuelos, en alguna ocasión fue a su casa molestándoles. Sintió miedo porque cuando no podía salir de casa su padre llamaba al timbre insistentemente. La menor era consciente de que tenía que pasar tiempo con su padre porque de lo contrario se podía enfadar y obligarle a pasar mas tiempo juntos, pese a que ha vivido situaciones de miedo y vergüenza.

En el caso de Ambrosio la psicóloga concluye que observa indicadores de una relación caracterizada por la tipología de terrorismo íntimo con presencia de descargas violentas continuadas, graves e intensas de manera aleatoria. Observan la existencia de una interacción mediada por el control, dominio y posición jerárquica superior, con indicadores que apuntan a la existencia de interacciones violentas hacia su pareja y hacia su hija. Graves dificultades de socialización para aceptar cualquier criterio externo que no sea el propio en las interacciones con otras personas. Normalización de la violencia como medio de identificación personal y social, ha podido ejercer control y dominio sobre su pareja, compatible con los hechos denunciados (malos tratos).

Raimunda refiere ante las psicólogas la existencia de una relación con Ambrosio mediada por maltrato psicológico y físico. Intento de control empleando para ello violencia extrema. Tras su separación el Sr. Ambrosio ha continuado ejerciendo su control sobre Raimunda, por medio de amenazas, hostigamiento, expresiones de descontrol e instrumentalización de la hija común. Todo esto le ha llevado a un estado de indefensión e impotencia, presenta sintomatología ansioso- depresiva, sentimientos de culpabilidad y baja autoestima. Describe que le robaba dinero, le quitaba la cartera y la tarjeta de crédito, ha tenido que pagar embargos por las deudas del Sr. Ambrosio. La negativa a darle dinero suponía agresiones, rotura de pertenencias, le ha roto móviles, enseres del hogar, puertas, cristales, cosas de la niña, todo de manera recurrente. También relata insultos constantes. El informe relata los episodios agresivos y los sentimientos de Raimunda.

Los informes emitidos en el presente procedimiento (f. 176 y ss) de enero de 2.022, mantienen la misma línea, hacen una exploración de los progenitores y la menor concluyendo que el padre ha hecho dejación de sus funciones, sin mostrar interés ni motivación por la hija. Serafina se encuentra integrada en el contexto familiar materno, lugar donde se siente querida. A día de hoy se encuentra distante física y afectivamente con su progenitor, mantiene una actitud protectora hacia su progenitora y hacia ella misma, no cuenta con herramientas suficientes para posicionarse frente a las demandas de su progenitor y resolver los conflictos que éste plantea.

Las psicólogas afirman que no sería conveniente iniciar los contactos hasta que la menor se encontrara suficientemente preparada para ello. Una vez esté preparada y haya concluido el procedimiento penal se podrían iniciar los contactos entre padre e hija de forma progresiva.

DIRECCION000, centro de psicología que depende la Diputación para atención a víctimas de violencia de género, ratifica lo dicho en los anteriores informes, la menor describe situaciones de violencia hacia la madre, insultos y gritos, así como descontroles físicos puntuales. Expresa temor cuando su padre ha ejercido conductas de acoso. Describe situaciones en las que se ha sentido avergonzada por su padre, como orinar en la vía pública, gritarle en su cumpleaños delante de sus amigas, aparecer ebrio en su cumpleaños. Estas situaciones generan un rechazo expreso, lo percibe como un sentimiento de abandono hacia ella y falta de afecto. Se observa que, " a raíz de la suspensión de las visitas y la ausencia de contacto con su padre, Serafina se encuentra emocionalmente estable y adaptada a todas las áreas de su vida ". Desde el centro proponen terapia que ya han comenzado con la menor.

Del conjunto de la prueba la Sala considera acreditado que el progenitor no ha tenido un comportamiento adecuado con su hija Serafina, se ha despreocupado de ella tanto física como emocionalmente. Ha gritado a la menor delante de sus amigas, apareció ebrio en varias ocasiones, agredió verbalmente a su madre y abuelos. Las visitas entre el padre y Serafina se suspendieron por orden judicial (25 de eneros de 2.021), si bien, la madre describe que anteriormente las visitas eran escasas y procuraba estar delante debido a la actitud agresiva del progenitor. La niña añade que en muchas ocasiones el padre no acudía a las visitas y ella se sentía aliviada.

Además, el Sr. Ambrosio no ha acreditado el pago de la pensión se alimentos desde que se dictó la sentencia estableciendo esta obligación pese a que tenía ingresos suficientes para ello. El juzgado ha dictado varios Autos despachando ejecución por impago de pensiones en respuesta a la petición de la madre.

En suma, desde que la pareja se separó, el Sr. Ambrosio ha incumplido los deberes inherentes a la patria potestad de forma reiterada, incumplimiento que se ha manifestado de forma expresa desde que la Sra. Raimunda denunció malos tratos y fue asistida por profesionales que comenzaron a asesorarle personal y jurídicamente, poniendo en evidencia las conductas inadecuadas de su expareja.

Estas conductas agresivas junto con el impago de la pensión de alimentos, muestran la conveniencia de privarle de la patria potestad, medida que adoptamos en beneficio de la menor. Con la privación de la patria potestad la madre podrá ocuparse de la niña de forma más cómoda, sin tener que dar cuentas al progenitor de cualquier cambio en su educación o forma de vida. La madre es autosuficiente, lo ha demostrado en estos años, se ha encargado de la menor económicamente y también emocionalmente. La niña y ella han desarrollado una forma de autodefensa constante para protegerse de amenazas y agresiones del padre, situación que recurrentemente ha provocado malestar en la menor, debiendo ser asistida en terapia para intentar superar estas crisis. El padre ha sido un verdadero problema en estos años, ha mostrado un desinterés constante. No existen excusas que justifiquen su comportamiento.

Procede estimar el motivo. Declaramos la privación de la patria potestad de Ambrosio respecto de la menor Serafina, que se ejercerá exclusivamente por su madre.

SEGUNDO.- Privación del derecho de visitas. Error en la valoración de la prueba.

Como ya hemos dicho en el fundamento anterior, el padre ha mostrado un desinterés constante hacia la hija, ha incumplido las visitas de forma reiterada, declarando la menor que prefería no ver a su padre, se sentía aliviada cuando no acudía a las visitas. Cuando el padre aparecía pensaba que tenía que estar con él, de lo contrario se enfadaría y la obligaría a verle en más ocasiones.

La madre pone de manifiesto el incumplimiento constante del régimen de visitas, también afirma que no se fiaba del Sr. Ambrosio, pensaba que podía ser perjudicial para la niña, siempre procuraba estar presente en los encuentros.

Con estos precedentes las visitas deben realizarse con todas las garantías que sean precisas para proteger a la menor, teniendo en cuenta que suponen un sufrimiento para la niña y que, incluso fueron suspendidas por Auto dictado por el Juzgado de Viomencia de 25 de enero de 2.021.

Resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 2 de la L. O. 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, y acuerda que " Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan ...", norma legal que desarrolla el interés del menor como norma sustantiva, norma procesal y condiciones de concreción. También es de aplicación el artículo 92 del CC, en consonancia con el art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, y los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, y demás normativa internacional y nacional vigente.

La niña está en tratamiento terapéutico según indica el informe de DIRECCION000, ha mejorado su situación y todos los psicólogos indican que ha desarrollado medidas de autodefensa respecto del padre.

La sentencia de instancia propone que Serafina trabaje con el Equipo Técnico del Punto de Encuentro Familiar durante el tiempo que sea conveniente para desarrollar las herramientas y habilidades necesarias para establecer las visitas con su padre en un futuro. Cuando el Equipo estime que la niña se encuentre en una situación adecuada se restablecerán las visitas.

Para reanudar las visitas también ha de tenerse en cuenta la actitud del padre y su perfil, hasta ahora ha hecho caso omiso a todas las recomendaciones, ha mostrado una actitud hostil reiterada hacia la madre y hacia la niña. El padre debería acudir a terapia para mejorar su comportamiento y preparse para los encuentros. El PEF deberá analizar su actitud, solo cuando lo considere preparado podrá iniciarse la comunicación entre padre e hija y podrán perfilar las visitas. La niña está asustada, tiene miedo, provocado por la actitud del padre, y no conviene que sufra mas.

Así las cosas, procede reanudar las visitas en el Punto de Encuentro Familiar, debiendo ser los profesionales del Centro quienes exploren al padre y a la menor y determinen un régimen de comunicación progesivo en el mismo Centro con la finalidad de que la menor esté protegida. Como dice la sentencia de instancia, si transcurrido el periodo de preparación el Equipo Técnico del PEF estimare que la menro no se encuentra en condiciones de restablecer las visitas con el padre, no se establecerá régimen alguno de visitas. Tembién deberán tener en cuenta la obligación del Sr. Ambrosio de permanecer alejado de la madre.

Es el padre quien debería acudir a terapia y cambiar de conducta respecto de la niña y su progenitora, no puede continuar con su actitud agresiva. Además, debe demostrar que se preocupa por la menor, debe cumplir sus obligaciones económicas.

TERCERO.- Costas.

Teniendo en cuenta la estimación parcial del recurso y también de la demanda, así como la materia tratada en el presente procedimiento, no procede hacer expresa imposición de las costas, ni en primer instancia ni en el recurso de apelación. Todo ello de conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398 LEC.