Sentencia Civil 1299/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 695/2023 de 06 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Los actores, Excavaciones Mendiola S.A., Bernabe, Transportes Gilito Laudio S.L., Braulio, Candido, Casiano, Cecilio, Galdertrans S.L., Cirilo, presentaron demanda de reclamación de cantidad frente a IVECO MAGIRUS S. A. y DAIMLER AG ejercitando acción de responsabilidad extracontractual como consecuencia de la conducta colusoria que, junto con otras mercantiles, habían mantenido en el mercado de camiones medianos (entre 6 y 16 toneladas) y pesados (más de 16 toneladas).

Dicha conducta fue objeto de sanción por parte de la Comisión Europea que dictó la Decisión de 19 de julio de 2.016 ("la Decisión"), condenando a la demandada, junto con otras cinco empresas del sector, por infracción del art 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE), por la realización de determinadas conductas contrarias al derecho de la competencia, ejecutadas durante catorce años, en el período comprendido entre el 17.1.1997 y el 18.1.2011.

Las demandantes pretenden una indemnización por el sobreprecio repercutido al comprador del vehículo al no haber existido libre competencia entre los fabricantes implicados, por lo que reclaman el sobrecoste que se concreta para cada uno de ellos en el informe pericial que se acompaña.

El importe de la indemnización (que se pide incrementado con los correspondientes intereses legales), se justificaba mediante la aportación de un informe pericial, firmado por varios profesionales, elaborado por el Grupo de Investigación Economía Pública y Globalización de la Universidad de Granada (GIEPG). El informe concluía que las conductas colusorias supusieron un incremento del precio bruto en un porcentaje medio durante el período de vida del cártel del 18,91 %.

IVECO se opuso a todas las peticiones formuladas en la demanda. Alegó indebida acumulación de acciones, falta de legitimación pasiva y prescripción de la acción. Además, el escrito de contestación subrayaba que los demandantes no habían sufrido daño, y que no acreditan la pretensión que ejercitan. La tesis esencial de la demandada radicaba en que la Decisión no determinó la existencia de un "cartel clásico" de fijación de precios, en consecuencia, no había existido perjuicio directo al comprador.

Negaba la concurrencia de los requisitos del art. 1.902 CC. Y criticaba el informe pericial aportado por los actores, presentando un informe propio.

DAIMLER igualmente alega diversas excepciones, falta de legitimación activa, falta de litisconsorcio pasivo necesario, compartiendo con Iveco que la parte demandante no acredita los elementos en los que basa el ejercicio de su acción.

La sentencia de instancia comienza con un extenso resumen de las posiciones de las partes; rechaza las excepciones procesales; identifica en el art. 1.902 CC el marco jurídico aplicable al litigio, y rechaza la aplicación retroactiva de la LDC, reformada por el RDL 8/2017.

Reproduce parcialmente el contenido de la Decisión, parte de la presunción de que las conductas descritas son susceptibles de causar el daño, consistente en el incremento del precio de los productos fabricados por las entidades integrantes del cártel, y después de analizar los informes periciales de una y otra parte, estima íntegramente la demanda de Excavaciones Mendiola S.A y Braulio frente a IVECO MAGIRUS y DAIMLER SG; estima parcialmente la demanda de Cirilo y Transportes Gilito Laudio SL condenando a DAIMLER AG; desestima la demanda de Galdertrans SL, Cecilio, Casiano, Bernabe, y Candido contra IVECO MAGIRUS y DAIMLE SG por estimar la falta de legitimación pasiva de la parte demandada. Todo ello con las correspondientes condenas en las costas atendiendo al principio del vencimiento.

DAIMLER se alza contra la resolución alegando los siguientes motivos:

1.- Falta de legitimación activa de la demandante en relación con los vehículos por no aportar debida prueba con la demanda.

2.- Interpretación errónea de la Decisión y sus efectos en la vía civil, porque no prueba ni determina la existencia del daño reclamado por la demandante.

3.- Incorrecta valoración de la prueba del dictamen pericial aportado por la demandante.

4.- Incorrecta valoración de la prueba por no haber apreciado el dictamen pericial aportado por Daimler que demuestra que la demandante no ha sufrido ningún daño.

5.-Incorrecta valoración de la prueba al no apreciar la inexistencia del nexo causal entre la conducta y el supuesto daño reclamado por la demandante.

6.- La repercusión parcial del supuesto sobrecoste (pass on) a través del precio de los servicios prestados por la demandante.

7.- Subsidiariamente, la reducción de la condena.

8.- Subsidiariamente, improcedencia de la condena en costas por las dudas de derecho que presenta el caso de camiones

IVECO se alza contra la resolución alegando los siguientes motivos:

1.- Falta de legitimación pasiva por adquisición de los camiones en un momento distinto al contemplado en la Decisión.

2.- Error en la valoración de la conducta sancionada, sus efectos en el mercado y su referencia al mercado español. Alcance de la conducta ilícita.

3.- Que no está justificado del nexo de causalidad ni la prueba sobre la existencia del daño. No resulta aplicable la doctrina "ex re ipsa loquitur".

4.- En relación a la prueba del daño y su cuantificación pretende que la Sala rechace las conclusiones del informe pericial presentado por la parte actora.

5.- Prescripción de la acción. Error en la aplicación del derecho.

6.- Defensa passing on.

7.- Oposición al pago de los intereses desde la fecha de compra de cada vehículo.

La parte actora cuyas pretensiones han sido desestimadas formula a su vez recurso de apelación con los siguientes motivos.

1.- La sentencia infringe el artículo 11 de la Directiva de daños, y el derecho al pleno resarcimiento. Infracción del art. 3 de la directiva de daños y del artículo 101 del TFUE

2.- La sentencia padece un grave error en el alcance de la conducta ilícita. La sentencia adopta una solución contraria a la decisión de la Comisión y es contraria al artículo 101 TFUE.

3.- La sentencia incurre en arbitrariedad cuando absuelve a DAMILER AG y a IVECO por camiones de marcas diferentes. Infracción del artículo 9.3 Constitución, 216 y 218 LEC.

4.- La sentencia ignora el contenido de la Decisión y la naturaleza de la infracción, vulnerando el derecho de reparación de los actores respecto de los camiones que desestima la pretensión de indemnización.

Cada uno de los litigantes se opone al recurso de apelación formulado de contrario.

La Decisión ha generado un fenómeno de litigiosidad en masa, que ha determinado el dictado de numerosas sentencias de Audiencias Provinciales, recaídas sobre la base de hipótesis de hecho idénticos o sustancialmente coincidentes con el que ahora se somete a nuestro conocimiento. Esta Audiencia ha dictado recientemente la sentencia nº 275/21 en el Rollo de apelación nº 169/2021 en un caso muy similar. En esta situación consideramos evidente que el respeto al principio general de la seguridad jurídica, que demanda la previsibilidad de la respuesta judicial ante problemas idénticos, obliga a razonar del mismo modo en cuanto a la determinación general del objeto del proceso, la determinación del marco jurídico aplicable, y sobre los elementos necesarios para el éxito de la acción puesta en juego por el demandante.

El respeto al art. 14 de la Constitución impone idéntica exigencia, lógicamente sin perjuicio de la obligación de analizar las peculiaridades de cada caso, de valorar los específicos medios de prueba aportados a cada proceso, y de dar respuesta individualizada a los concretos argumentos expuestos por cada litigante.

Además, y como cuestión novedosa entre los días 12 y 14 de junio de 2023, la Sala 1ª del TS ha resuelto 15 recursos de casación sobre el cártel de camiones, fijando doctrina sobre cuestiones procesales y sustantivas de máximo interés, generando con ello seguridad jurídica y cumpliendo con esa importante función de armonización de la interpretación del Derecho nacional, que le corresponde al Tribunal Supremo.

Concretamente la Sala 1ª del TS ha dictado las sentencias de 12 de junio de 2023 números: 923/2023 ( Roj: STS 2492/2023): 924/2023 ( Roj: STS 2472/2023); 925/2023 ( Roj: STS 2495/2023); 926/2023 (Roj: STS 2473); 927/2023 ( Roj: STS 2475/2023) y 928/2023 ( Roj: STS 2474/2023), de 13 de junio de 2023 números 939/2023 ( Roj: STS 2476/2023); 940/2023 ( Roj: STS 2477/2023); 941/2023 ( Roj: STS 2497/2023) y 942/2023 ( Roj: STS 2478/2023) y de 14 de junio de 2023, números 940/2023 ( Roj: STS 2494/2023); 946/2023 ( Roj: STS 2479/2023); 947/2023 ( Roj: STS 2480/2023); 948/2023 ( Roj: STS 2493/2023) y 950/2023 ( Roj: STS 2496/2023). Todas ellas serán objeto de mención en mayor o menos medida en ésta resolución.

SEGUNDO.- Prescripción de la acción.

Siguiendo un orden lógico procesal, comenzaremos por el análisis de la excepción de prescripción.

La prescripción de la acción se analiza, entre otras de las mencionadas, en la sentencia número 925/2023 de 12 de junio ( Roj: STS 2495/2023) y, concretamente, en el fundamento de derecho séptimo de la misma.

La Sala 1ª del TS analiza si debe aplicarse el artículo 1902 del Código Civil o la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/104 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea. Si se aplicase el artículo 1902 del CC el plazo de prescripción sería de un año; si, por el contrario, fuese la Directiva el plazo sería de 5 años.

Para la Sala 1ª del TS la Directiva al regular el régimen de aplicación transitoria de sus disposiciones distingue ente las normas sustantivas y las normas procesales (art. 22), de tal manera que, mientras establece la irretroactividad de las disposiciones sustantivas (art. 22,1), para las normas procesales prevé que los Estados miembros puedan establecer que sean aplicables a las acciones de daños ejercitadas con posterioridad al 26 de diciembre de 2014 (art. 22.2) y que para conocer si una norma tiene naturaleza sustantiva o procesal ha de estarse al Derecho de la Unión; igual que corresponde al Derecho de la Unión la determinación del alcance general de la irretroactividad previsto en el artículo 22.1 de la Directiva ( STJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20).

Por su importancia es de interés transcribir los apartados 3 al 5 del fundamento de derecho séptimo de la sentencia de 12 de junio de 2023 (número 925/2023)

"3.- El art. 10 de la Directiva determina el período y las condiciones de vigencia de la acción indemnizatoria, que se extingue con el transcurso del plazo legalmente fijado, con lo que se trata de una disposición sustantiva. A su vez, el art. 74 LDC es la norma adoptada en España para la transposición del art. 10 de la Directiva, sin que respecto del mismo se haya previsto un régimen distinto que para el resto del Título VI de la LDC (la DT1ª del Decreto-Ley 9/17 se limita a decir que "no se aplicarán con efecto retroactivo").

Ante la falta de una regulación específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el TJUE considera que la circunstancia relevante para determinar el derecho inter temporal en materia de prescripción es el dies ad quem de las acciones ("procede examinar si, en la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104, a saber, el 27 de diciembre de 2016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal", (ap. 49). Y, en consonancia con el art. 1968.2 CC, el TJUE considera que el dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" (ap. 51).

Es decir, ante la duda sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva, la STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016). El apartado 74 de la STJUE describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva).

5.- Por otra parte, el párrafo 71 de la STJUE considera razonable que el perjudicado tuviera conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños en la fecha de publicación del resumen de la Decisión final en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 6 de abril de 2017.

De tal forma que, como el dies a quo viene determinado por la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión (6 de abril de 2017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 LDC (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años, no puede considerarse prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda, con independencia de a quien se hubieran hecho las reclamaciones extrajudiciales, puesto que no había necesidad de interrumpir el plazo prescriptivo".

Por tanto, a los efectos del plazo de prescripción y del cómputo del dies a quo derivado de una acción del cartel de camiones, es importante analizar la fecha de publicación de la Decisión en el DOUE y si la acción se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva (diciembre de 2016) y la entrada en vigor del RDL 9/2017 de transposición de la Directiva y, en su caso, si se ha interrumpido debidamente el plazo de prescripción.

Tal y como reconoce la sentencia de instancia la acción no se encuentra prescrita, por lo que el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva.

Venimos reconociendo legitimación como perjudicados a los adquirentes de camiones dentro del período de cartelización, con independencia de la forma en que se haya procedido al abono del precio, esto es, directamente, o mediante la correspondiente financiación. Así lo expresamos, entre otras, en Sentencia 784/2020, de 15 de junio ( ECLI:ES:APV:2020:3568) y 64/21 (Rollo 504/20) de 26 de enero de 2021 "reconociendo la cualidad de perjudicado - desde una perspectiva amplia del concepto - a quienes, dentro del período de cartelización, pagaron de más en la adquisición de la propiedad o del derecho a la explotación de los bienes cartelizados con independencia de la fórmula del pago de precio (al contado, a plazos, a través de arrendamiento financiero, o un renting)". En aplicación de los principios expresados de efectividad y equivalencia, en un escenario de duración del cártel de 14 años, con las dificultades que puede entrañar la conservación de la documentación acreditativa de la adquisición y pago de los bienes cartelizados (y en línea con otras Audiencias Provinciales) hemos admitido para la prueba de la legitimación los documentos mercantiles que, en el tráfico jurídico, son usualmente utilizados por los operadores económicos (facturas, contratos de leasing, renting... aisladamente o con certificaciones de la DGT, u otras entidades), sin perjuicio de negar la condición de perjudicado a quien no aporta los elementos mínimos suficientes para acreditar el hecho del que nace la acción, o aporta documentación correspondiente a personas físicas o jurídicas distintas del reclamante.

En el examen del caso en particular, es en el que procede valorar la suficiencia o insuficiencia de la documentación aportada. Hemos resuelto sobre la legitimación activa, entre otras muchas, en las Sentencias 121/21 de 2 de febrero de 2021 (Rollo 705/20), 16 de febrero de 2021 ( ECLI:ES: APV:2021:595), 4 de mayo de 2021 (Rollo 1173/20), 782/21 de 15 de junio de 2021 (Rollo 1203/20) y 1236/21, 1192/21 de 19 de octubre de 2021 (Rollo 703/21) o la 1236/21 de 28 de octubre de 2021 (Rollo 493/21), esta última desestimatoria al no haber quedado acreditada la adquisición de los camiones litigiosos por el reclamante. Más recientemente en Sentencia de 23 de noviembre de 2021 (Rollo 704/21) hemos distinguido en función de la prueba aportada respecto de cada uno de los respectivos camiones alegados en la demanda para acreditar su efectiva adquisición y en la Sentencia de la misma fecha (Rollo 734/2021) en relación con el momento de adquisición de los vehículos (dentro o fuera del período de cartelización). Finalmente, en el Rollo 806/2021, Sentencia de 16 de noviembre de 2021, analizamos la cuestión relativa a la ausencia de documentación suplida con estimación judicial del precio en un contexto en el que se aportó prueba por la parte demandada que permitió complementar las alegaciones iniciales de la demandante.

Reconoce la sentencia recurrida en la valoración conjunta de la prueba documental y respecto de los camiones marcas Iveco y Mercedes, que no existe ninguna duda sobre su adquisición, acreditándose debidamente la titularidad presente o pasada de los demandantes (permisos de circulación, informes de la DGT, facturas de precio de adquisición, precio financiado en el contrato de leasing), por lo que la legitimación activa de la parte demandante queda debidamente establecida.

Además, la sala ha analizado los fundamentos de derecho de la sentencia de la Sala 1ª del TS número 294/2023, de 12 de junio, en lo referente a la excepción procesal de falta de legitimación pasiva:

La sentencia del TS número 294/2023, de 12 de junio, analiza la excepción de falta de legitimación pasiva de una de las sociedades demandadas, la empresa CNHI, que integraba el grupo empresarial de la entidad que comercializaba los camiones Iveco en España (Iveco España, S.A).

Con cita de la sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2021, asunto C-882/19, la Sala 1ª del TS nos recuerda que: "en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios basada en la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE, apartado 1, constatada por la Comisión en una decisión, una entidad jurídica que no haya sido designada en dicha decisión como autora de una infracción del Derecho de la competencia puede, no obstante, ser considerada responsable sobre este fundamento debido al comportamiento infractor de otra entidad jurídica si esas dos personas jurídicas forman parte de la misma unidad económica y constituyen, en consecuencia, una empresa, que es la autora de la infracción en el sentido de dicho artículo 101 TFUE".

Concluyendo la Sala 1ª del TS que la legitimación pasiva de CNHI, como sucesora de Fiat SpA, viene amparada por la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2019 (asunto C-724/17), que en su apartado 38 b declara: "En el caso de una situación de reestructuración empresarial, como la del litigio principal, en la que la entidad que cometió la infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia ya no existe, procede recordar que, cuando una entidad que ha cometido una infracción es objeto de un cambio jurídico u organizativo, este cambio no produce necesariamente el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad por comportamientos contrarios a las normas sobre competencia de la antigua entidad si, desde el punto de vista económico, existe identidad entre esta y la nueva entidad (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de diciembre de 2007, ETI y otros, C-280/06, apartado 42; de 5 de diciembre de 2013, SNIA/ 10 JURISPRUDENCIA Comisión, C-448/11 P, no publicada , apartado 22, y de 18 de diciembre de 2014, Comisión/ Parker Hannifin Manufacturing y Parker-Hannifin, C-434/13 P, , apartado 40)".

Por lo cual, el motivo igualmente debe ser rechazado.

CUARTO.- Error en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita. Incorrecta comprensión de la Decisión de la Comisión.

La resolución del fondo del litigio obliga a partir del criterio fijado por este órgano jurisdiccional en anteriores resoluciones, en las que nos hemos enfrentado exactamente con idénticos problemas ( sentencia nº 275/2021 de 31 de marzo). Por tal motivo reproduciremos a continuación, con las precisiones que el caso exige, los criterios que esta Sala de apelación viene manteniendo para proclamar el éxito de la acción de daños, dando con ello respuesta a los motivos que consideramos nucleares del recurso de apelación.

La acción ejercitada por la parte demandante es consecuencia de una previa resolución administrativa sancionadora de la CE por incurrir en conductas anticompetitivas. Se trata de las denominadas acciones "follo won" en las que resulta de especial trascendencia la declaración de hechos con base en los cuales se adopta la sanción porque los mismos resultan vinculantes para el órgano nacional por las siguientes razones:

De tipo normativo, porque la normativa vigente en el momento de ocurrir los hechos, el artículo 16.1 del Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2.002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, establece el principio de aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia. En virtud de dicho principio, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones, o prácticas en virtud de los art. 81 u 82 TCE, actuales 101 y 102 TFUE, no podrán adoptar decisiones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

En cuanto a los hechos probados en la decisión administrativa, su vinculación por parte de los tribunales ha sido reconocida en STS 651/2013, de 9 de noviembre, en interpretación del artículo 13.2 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia.

Aun cuando las resoluciones administrativas no produzcan el efecto propio de cosa juzgada en un litigio civil, el relato de hechos que contengan sí produce un valor probatorio que puede ser ponderado junto al resto de pruebas practicadas en el proceso ( STS 301/2016 de 5 de mayo).

En este sentido, el artículo 319 LEC determina que los documentos públicos producen prueba plena del hecho que documenten.

Finalmente porque, analizada la resolución administrativa como prueba documental, la misma acredita que la entidad demandada mostró conformidad con el relato de hechos contenido en dicha resolución y todo ello con el fin de acceder al procedimiento transaccional. Se trata, por tanto, de hechos aceptados por la entidad demandada y que no puede ahora tratar de contradecir.

A continuación, siguiendo lo que ya se establece en la Sentencia de ésta Audiencia nº 275/21, efectuaremos una relación de los hechos recogidos en la resolución administrativa que consideramos relevantes para la resolución del recurso de apelación, con indicación del párrafo de la decisión en el que se encuentran:

1.- La infracción consistió en acuerdos colusorios en fijación de precios brutos en incrementos de los mismos en la totalidad del EEE (2).

2.- Los hechos, tal y como se describen en la decisión, fueron aceptados por MAN, Daimler, Iveco, Volvo y DAF (3).

3.- Todos los sancionados tenían filiales comercializadoras en los principales países del mercado que habitualmente importaban los camiones. Todos los sancionados vendían sus productos a través de distribuidores y sus respectivas redes de concesionarios autorizados o, en ciertos casos o regiones, directamente a sus compradores principales. Algunos distribuidores son propiedad de los sancionados como parte de su sistema organizativo de ventas, otros son independientes (25).

4.- El sistema de tarificación en el mercado de los camiones era, en términos generales, el mismo para todos los sancionados. Las oficinas centrales configuraban los precios brutos de lista; luego, se fijaban los precios de transferencia para la importación de camiones en los diferentes mercados a través de distribuidores que podían ser entidades independientes o pertenecer a los fabricantes de camiones; en tercer lugar, se fijaban los precios que tenían que pagar los concesionarios y, finalmente, el precio neto abonado por el comprador final. Los precios netos finalmente abonados por los compradores reflejarán importantes descuentos respecto de los precios brutos de lista (27).

5.- El mercado de camiones tiene un alto grado de transparencia en diferentes aspectos como registros de camiones; intercambios de información con asociaciones del sector sobre pedidos, periodos de entrega o niveles de stock; información que aportaban los compradores sobre ofertas de los competidores; y mediante "mystery shopping". Como consecuencia de este elevado nivel de transparencia, uno de los factores de incertidumbre que quedaban en el mercado era el relativo al comportamiento futuro de los fabricantes competidores y, en particular, sus respectivas intenciones respecto a efectuar cambios en sus precios brutos y listas de precios brutos (29 y 30).

6.- Todos los sancionados intercambiaron información sobre listas de precios brutos e información sobre precios brutos y la mayoría de ellos se comprometieron en intercambiar configuradores informáticos de camiones. Con el tiempo, los configuradores de camiones contuvieron los precios brutos detallados para todos los modelos y opciones, reemplazando las tradicionales listas de precios brutos (46).

7.- El hecho de intercambiar los precios brutos y las listas de precios brutos actuales, junto con otra información del mercado recolectada, los sancionados estaban en mejor posición de calcular los precios netos actuales de sus competidores, en función de la calidad de la información del mercado a su disposición (47).

8.- El intercambio de los configuradores ayudó a comparar las ofertas propias con las de los competidores, lo que incrementó aún más la transparencia del mercado. En particular, los configuradores de camiones permitían conocer con qué camiones y con qué opciones se configuraría un equipamiento estándar o extra. Todos los sancionados, a excepción de DAF, tuvieron acceso al configurador de, al menos, uno de los demás (48).

9.- Las oficinas centrales participaron en la discusión sobre precios e incremento de precios; desde al menos agosto de 2002, las discusiones tuvieron lugar a través de las filiales alemanas que, a su vez, reportaban a sus oficinas centrales (49).

10.- Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios brutos e incremento de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE (50).

11.- Desde 1997 hasta finales de 2004, los sancionados discutieron y, en algunos casos, acordaron las subidas de sus respectivos precios brutos especificando su aplicación en la totalidad del EEE dividido en principales mercados. En ocasiones, también debatieron sobre los precios netos para algunos países. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de precios, los participantes informaban a los demás sobre sus planes para subir los precios brutos (51).

12.- Todos los sancionados debatieron sobre la posibilidad de utilizar la introducción del euro para reducir los descuentos (53).

13.- A partir de 2004, normalmente no se intercambiaba información sobre precios netos (56).

14.- Los intercambios permitieron a los sancionados tener en cuenta la información obtenida para sus procesos de planificación interna y para la planificación de futuras subidas de precios brutos (58).

15.- La infracción se cometió en todo el EEE durante todo el periodo de duración de la misma (61).

16.- Los sancionados sustituyeron los riesgos derivados de la competencia en el mercado por una cooperación práctica y, aunque no suscribieron explícitamente un plan para definir su actuación en el mercado, adoptaron o se adhirieron a estrategias colusorias que facilitaban la coordinación de su comportamiento comercial (66).

17.- El objetivo de los sancionados era coordinar sus decisiones en materia de precios brutos con el único objetivo de distorsionar la configuración independiente de precios y la normal evolución de los precios de camiones en el EEE (71).

18.- Teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocios de los destinatarios, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son considerables (85).

19.- Con base en los hechos constatados, no hay indicadores de que la conducta de los sancionados supusiera algún beneficio para la técnica o el progreso económico, o los promoviera de algún modo (87).

Con base en este relato que deducimos de la Decisión, daremos respuesta a las cuestiones planteadas en el primer motivo de recurso.

La conducta sancionada consistió en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos de los camiones afectados. La Decisión no afirma que estos acuerdos hubieran supuesto un incremento de precios netos, pero lo lógico es que, al aumentar los brutos, también alcanzasen a los netos. Recalca que " al intercambiar los precisos brutos y las listas de precisos brutos, junto con otra información obtenida a través de la inteligencia de mercado, los Destinatarios podían calcular mejor los precios netos aproximados de su competencia" (p. 147).

La segunda decisión sobre el cártel (que resuelve la de Scania) precisará que el intercambio de información supuso también una forma de coordinación para la fijación de precios brutos en el futuro, a través del intercambio de información sobre su aplicación (p. 215).

La Sentencia del TS alemán de 23 de septiembre de 2.020 indica que la conducta ilícita consistió en intercambios de información con el propósito de acordar las subidas de precios brutos. Y que existe una vinculación entre la subida de precios brutos y la subida de los precios de venta al cliente, de forma que la conducta ilícita ha causado efectos en el mercado. En la misma resolución se dice que ".... los participantes del cártel debatieron entre ellos sus futuros precios de lista y su subida y han coordinado su fijación de precios futuros tanto por medio de acuerdos como también por prácticas concertadas".

En este sentido recordamos lo que decíamos en la Sentencia nº 275/21: " El mercado de los camiones tiene un alto nivel de transparencia y uno de los factores en los que los fabricantes podían actuar de forma competitiva era el de la fijación de precios. Por lo tanto, los intercambios de información sobre los precios brutos y precios brutos de lista constituían una herramienta que permitía a cada fabricante tener la capacidad de adaptarse a la conducta de sus competidores en el único ámbito que, hasta entonces, no podían conocer. Todo ello teniendo en cuenta que ha resultado probado que la finalidad de los acuerdos colusorios de las empresas fabricantes de camiones era el de alinear los precios brutos y los precios brutos de lista; ello es especialmente evidente en los casos de intercambio de información sobre futuras subidas de precio. Se actúa, por tanto, de forma duradera en el tiempo, en relación a comportamientos actuales futuros y con el fin declarado de producir un comportamiento alineado en cuanto a la fijación de precios brutos. Todos ellos son elementos característicos de un comportamiento anticompetitivo idóneo para producir efectos en el mercado.

La Comisión Europea presumió que, en atención a la cuota de mercado y volumen de negocio de los participantes, los acuerdos colusorios habían producido efectos considerables en el comercio. Presunción que la Sala asume habida cuenta de las bases en las que se funda y en el hecho de que fue aceptada por las entidades fabricantes de camiones; todo ello reforzado por lo expuesto en la guía de la Comisión Europea para la cuantificación de daños causados por infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE cuando se dice que los estudios demuestran que el 93% de los cárteles produjeron efectos en el mercado.

Por otro lado, los pactos para intercambio de información no respondían a otros fines diferentes al de la fijación de precios brutos. La resolución sancionadora declara probado que no se produjo un beneficio a nivel técnico o en favor del progreso económico ni se contribuyó de ningún otro modo a ello. A su vez, la parte recurrente tampoco ha justificado qué otro efecto habría de producir el intercambio de información sobre fijación de precios brutos, si no fuera el de alinear el comportamiento de todos los competidores.

Sentado lo anterior, debemos seguir nuestro razonamiento en torno a la relación entre los precios brutos y los precios netos finalmente abonados por el comprador final. En primer lugar, debemos enfatizar que precio bruto no es equivalente a coste de fabricación del producto, sino que el precio bruto incluye otros elementos entre los que destaca el margen de beneficio; siendo este último aquel sobre el que más fácilmente pueden producir sus efectos las conductas colusorias de aquellos que compiten en un mismo mercado referencial.

En suma, el intercambio de información referida por la recurrente derivó en un aumento de precios brutos, siendo inevitable que derivase en incremento de los netos, ésta práctica se prolongó durante catorce años por las marcas, entre ellas Iveco y Mercedes.

Continúa diciendo que, el hecho de que la Decisión no se conoce en su integridad, al encontrarse disponible tan solo un resumen en idioma inglés, permaneciendo oculto el resto del documento por razones de confidencialidad, condiciona el caso y la descripción de los hechos. La posterior publicación de la Decisión Scania, (de 27.9.2017, publicada en resumen en el DOUE de 30.6.2020), ya dictada de forma contradictoria, ha permitido conocer aspectos complementarios del razonamiento de la Comisión.

En esta segunda Decisión se describe la forma de actuar, el cártel no era un núcleo duro como dice el recurrente, los fabricantes no fijaban directamente el precio de los camiones, sino que se reunían para fijar la estrategia común, y fruto de estas reuniones los precios se manipulaban, al final el resultado es el mismo, importa poco la forma de realizarlo.

El intercambio de información era suficiente para configurar los precios, desde el conocimiento de los precios brutos y de las listas de precios brutos, se podían calcular los precios netos, y también se podrían comparar las ofertas. Los precios de lista fijados por los fabricantes de camiones que participaban en los acuerdos constituían el punto de partida para la fijación de precios y, además, el conocimiento de los mismos permitía estimar mejor los precios de mayor precisión de lo que hubiera sido posible sin el conocimiento de éste factor. En este sentido se pronuncia la sentencia del TS alemán de 23 de septiembre de 2.020. También las SAP Valencia de 16 de diciembre de 2.019 y 29 de junio de 2.020.

Así, partimos del contenido la Decisión de 19 de julio de 2016, que describió una serie de conductas calificadas como infracción del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del art. 53 del Acuerdo EEE. Establece el primero de éstos preceptos que " Serán incompatibles con el mercado interior, y quedarán prohibidos, todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros, y que tengan por objeto o efecto, impedir, restringir, o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular: a)Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción."

Los artículos 101 y 102 del TFUE producen efectos directos en las relaciones entre particulares, generando para los afectados, derechos y obligaciones que los órganos jurisdiccionales nacionales deben aplicar ( Sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001-Courage C453/99 - en línea con otros pronunciamientos anteriores).

Así lo indica la Decisión en el parágrafo 27, al que ya nos hemos referido, " Al igual que en otras industrias, los precios parten generalmente de un precio de lista bruto inicial establecido por las centrales. Después se fijan los precios de transferencia para la importación de los camiones a diferentes mercados a través de empresas de distribución propias e independientes. Además, haya también precios que deben pagar los concesionarios que operan en los mercados nacionales y los precios netos finales al cliente. Estos precios finales al cliente son negociados por los concesionarios o por los fabricantes cuando venden directamente a los concesionarios o a los clientes de flotas. Los precios netos finales al cliente reflejarán una reducción sustancial del precio de lista bruto inicial. No siempre se siguen todos los pasos, ya que los habitantes también venden directamente a concesionarios y clientes de flotas".

No tendría sentido organizar un acuerdo colusorio de esta magnitud si las filiales de cada país no tienen capacidad para fijar sus propios precios y trasladarlos al cliente final. Los canales de venta son a través del fabricante o del concesionario y distribuidor oficial, la alteración de los precios afecta a ambos, el concesionario es un distribuidor controlado por el fabricante.

En la sentencia nº 275/21 que venimos mencionando decimos: "La decisión de la Comisión describe el sistema de comercialización del mercado de camiones de forma muy vertical e influenciada por los fabricantes. Así, se parte de los precios brutos para la posterior fijación de los precios de transferencia para la importación, luego los precios que abonan los concesionarios y, finalmente, el precio que paga el consumidor final. En esta cadena de distribución, los fabricantes de camiones tienen un papel relevante porque disponen de distribuidoras y filiales comercializadoras, son propietarios de concesionarios y, en algunas ocasiones, venden los camiones directamente al comprador final. De ello inferimos que los sobrecostes derivados de la conducta colusoria no serían absorbidos en la cadena de distribución, pues ello supondría perjudicar a sus filiales o a sus empresas participadas, y en última instancia a los propios fabricantes de camiones, sino que tendrían su repercusión en el precio abonado por el comprador final.

Si bien es cierto que la decisión indica que el precio neto que pagaba un comprador final podía tener importantes descuentos respecto del precio bruto de lista, ello no es impeditivo de la existencia de sobreprecios pues, precisamente por efecto de la conducta colusoria, los competidores podían actuar sobre los precios brutos de modo que, pese a los descuentos que pudieran operarse en la cadena de distribución, existieran sobreprecios en el importe abonado por el comprador final en relación al precio bruto que se habría fijado en ausencia de los acuerdos colusorios.

Tan directa es la relación entre precio bruto y precio neto que la decisión indica que el intercambio de información sobre precios brutos, combinada con otra información del mercado, permitía el cálculo de los precios netos. La influencia de los fabricantes en el sistema de fijación de precios de la cadena de distribución también se pone de manifiesto cuando se declara probado que los sancionados debatieron sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos, pactaron fijar precios brutos y precios netos.

En esta línea, la decisión describe cómo las entidades sancionadas acordaron precios brutos, la división de los principales mercados del EEE y, para algunos países, la fijación de precios netos. Sobre este último particular, consideramos necesario enfatizar que la versión no confidencial de la decisión de la Comisión Europea tiene una nota al pie censurada y que entendemos que esta nota al pie contiene la enumeración de los países afectados por ese acuerdo de precios. En la medida en que la entidad demandada, que es quien tiene la información, no la ha aportado al proceso, inferimos que España era uno de esos países".

Como puede apreciarse, la conducta anticompetitiva de la demandada produjo efectos en todo el EEE, lo que incluye también al mercado español.

QUINTO.- Falta de relación causal. No aplicación de la doctrina ex re ipsa.

El recurrente afirma que no existe relación causal entre la conducta ilícita y el daño producido, que no puede presumirse el daño, en este sentido considera errónea la argumentación de la sentencia de instancia aplicando la doctrina "ex re ipsa". Esta regla permite que, de la infracción declarada por la autoridad, se desprenda el daño efectivo causado en el mercado, cuando tal resultado es su natural consecuencia.

La sentencia del TS número 294/2023, de 12 de junio, analiza el efecto vinculante de las decisiones de la Comisión sobre acuerdos, decisiones o prácticas de la competencia, conforme a la doctrina sentada por el TJUE (sentencias de 14 de septiembre de 2000, asunto, C-344/98, 6 de noviembre de 2012, asunto C-1991 y 6 de octubre de 2011, asunto C-882/19).

Y siguiendo la doctrina de la sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2021, asunto C-882/19, en el fundamento de derecho sexto, apartado segundo de la sentencia de 12 de junio de 2023, el TS afirma que: "Por tanto, al ejercitarse en este procedimiento una acción follow-on de indemnización de los daños y perjuicios eventualmente producidos en el patrimonio del demandante por el cártel ya declarado y sancionado por la Decisión de la Comisión, hemos de partir necesariamente del examen del contenido y alcance de esta Decisión".

No se discute que no resulta aplicable la Directiva 2014/104 UE, ni el principio de interpretación conforme de la Directiva, por respeto al principio de irretroactividad de las normas. La norma jurídica aplicable para resolver el litigio es el artículo 1.902 CC, como norma nacional que contempla la acción de daños derivados de las infracciones privadas del derecho de la competencia (en este sentido, STS 651/2013, de 7 de noviembre).

En aplicación de dicho precepto, han de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial y comunitaria específica en el ámbito del derecho de la competencia, relativa tanto a la presunción, como a la cuantificación del daño. En este sentido, la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios vigentes en la interpretación del artículo 1902 CC.

El artículo 101 TFU y del Reglamento 1/2003, reconocía el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los daños sufridos por infracciones del derecho de competencia. A ello se une la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y efectividad, de modo que las normas nacionales no pueden aplicarse de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE.

En el mismo sentido se pronunciaba la jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación de la Directiva ( sentencias de 20 de septiembre de 2001, C-453/99, Courage, y 13 de julio de 2006, C295 y 298/04, Manfredi), sobre el ejercicio de acciones de daños derivados de conductas infractoras del derecho de la competencia. También, la existencia de otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE, así como su Guía Práctica, que reconocen el derecho al pleno resarcimiento, dentro del marco de interpretación de las normas, con cita esta última del informe Oxera, que reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cárteles ocasionan costes excesivos, lo que concuerda con otros estudios y la práctica seguida por los tribunales.

En el ámbito interno, se señala que la finalidad de la íntegra reparación del daño ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del artículo 1902 CC, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de la presunción de daños "in re ipsa". Se mencionan también los principios de facilidad y disponibilidad probatoria (pues a veces las pruebas no están al alcance de los demandantes) y la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad.

A este respecto la sentencia de la Audiencia provincial de Valencia, 9ª, de 16 de diciembre de 2019, señalaba (FJ 9º): " La incidencia de los precios brutos hacia los precios netos fue apreciada en la Sentencia del TJUE de 16 de septiembre de 2013 (...). En los parágrafos 60 a 67 de la Sentencia de 2013 se contienen apreciaciones sobre la influencia en los precios de venta a los consumidores de la coordinación anual de los precios de las listas de los fabricantes (con incidencia primero, en el nivel fijado para los mayoristas y después para el destinatario final del producto), y se aprecia la posibilidad de que los incrementos coordinados de los precios de catálogo repercutan en los precios pagados por los mayoristas consumidores finales." En la misma línea se pronuncian la AP Pontevedra en sentencia de 23 de diciembre de 2.020, Asturias en sentencia de 5 de febrero de 2.021, y otras."

No existen dudas del carácter vinculante de la Decisión, que en su parágrafo 9 indica: " La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral."

"10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6."

"11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011."

La conducta sancionada consistió en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos de los camiones afectados. La sentencia recurrida presume la existencia del daño como derivada de la Decisión y el hecho de que un acuerdo sobre la fijación de precios brutos, necesariamente se traslada a los precios finales. La existencia del daño constituye el primer requisito para el éxito de la acción, llegando a confundirse el plano de la existencia misma del daño y el de la relación causal entre la conducta sancionada y el daño reclamado y en este punto ha de compartirse lo expresado por la sentencia recurrida.

El apartado 27 de la Decisión, al que ya hemos hecho referencia, describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en el la Sede Central (objeto de la conducta sancionada), al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios -en su caso-, y finalmente los precios netos de venta a clientes, que, según se indica " reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial".

El cártel de los camiones no es diferente a los demás, a la vista de las conclusiones de la Decisión puede presumirse la práctica de técnicas colusorias, el intercambio de información de precios brutos, y listas de precios brutos, lo que permitía calcular mejor el precio neto de los competidores. Los contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios y a la fijación de precios.

Esta conclusión es enteramente conforme con el curso natural de las cosas y constituye una presunción de pensamiento naturalmente enlazada con los hechos de los que se parte.

La conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave, por virtud de esta conducta, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones (p. 47).

La propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones. También resulta de la propia Decisión que los contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (p. 49 y 50). A estos parágrafos y los siguientes nos hemos referido en el fundamento tercero, la demandada los aceptó de forma expresa, al igual que el resto de fabricantes sancionados.

La Decisión también describe conductas colusivas de fijación de precios, con ocasión de la entrada del Euro (p. 52 y ss). El apartado 59 de la Decisión es ilustrativo sobre el sistema de intercambio de información sobre incremento de precios brutos. Estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los arts. 101.1 TFUE y 53 EEE.

Por tanto, es evidente que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (p. 82), a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia. La Decisión también constata que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado (p. 81), así como que los efectos sobre el comercio son apreciables (p. 85). La entidad recurrente fue sancionada por participar en la conducta colusoria y ello justifica su responsabilidad en los hechos que examinamos.

En suma, de la propia Decisión resulta que las conductas anticompetitivas que nos ocupan han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio respecto de los camiones afectados, de modo que no hace falta más prueba, "habla la cosa misma".

SEXTO.- Sobre la cuantificación del daño.

La comentada sentencia del TS número 294/2023, de 12 de junio resuelve que para valorar el alcance del daño producido por el cártel (fundamento de derecho tercero, apartado 14) y fijar la indemnización adecuada (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión), es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual), siendo necesario (apartado 18 del fundamento de derecho sexto) valorar si la imposibilidad práctica de valoración del daño se debió a la inactividad del perjudicado; no bastando las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio ( STJUE de 16 de febrero de 2023).

En el supuesto del cártel de camiones (apartado 21 del fundamento de derecho tercero de la sentencia comentada) las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en ese caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial, concluyendo en el apartado 24 del fundamento de derecho sexto de la sentencia que:

"La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, en este caso y a la vista del estado de la cuestión y de la litigación cuando fue presentada la demanda, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización".

La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Lo que no ha resultado probado en este caso es que el importe de ese daño haya sido superior al 5% del precio del camión, que es el porcentaje que el tribunal de segunda instancia considera como importe mínimo del daño, atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico le atribuía antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 del Código Civil y 101 TFUE.

De tal forma que, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje.

Lo anterior no impediría tampoco que el demandado pudiera acreditar que el daño había sido inferior a ese porcentaje mínimo, lo que no consta en este caso en que no realiza una cuantificación alternativa a la del demandante, sino que se limita a desvirtuar la presentada de contrario".

Por tanto de la fundamentación transcrita, podemos deducir que es necesario que se produzca una actividad del perjudicado aportando una fuente de prueba tendente a acreditar el daño producido y si la fuente aportada es inidónea, se estima por la Sala 1ª del TS que el porcentaje del 5% del precio del camión se considera como el importe mínimo del daño causado, pudiendo acreditar el perjudicado que dicho importe es superior y la entidad demandada aportar una cuantificación alternativa acreditando que es menor.

La actora presenta informe pericial elaborado por el Grupo de Investigación Económica Pública y Globalización (GIEPG), en el que propone dos métodos de acreditación del daño, un método de comparación diacrónico y el segundo método de comparación sincrónico, según la mercantil recurrente, no prueba el daño sufrido, carece del rigor exigible, y no acredita el sobrecoste, afirmando que este informe emplea una metodología que resulta incorrecta e inadecuada para la cuantificación del daño con cálculos simplistas y erróneos.

Vaya por delante que compartimos la argumentación de la sentencia de instancia sobre la valoración del informe pericial aportado por la parte actora, sus explicaciones son firmes y contundes, la juez ha podido valorar las explicaciones del perito bajo el principio de inmediación y contradicción, esenciales para llegar a las conclusiones que expone, basándose en la doctrina expresada en la jurisprudencia que previamente cita.

El informe utiliza como método preferente el denominado "sincrónico comparativo", (entre el mercado de camiones medianos y pesados, cartelizado), y de ligeros y furgonetas (no cartelizado), alineado con las indicaciones de la Guía Práctica, y lo contrasta con las conclusiones ofrecidas por el método diacrónico de comparación temporal, finalmente complementado con un tercer análisis comparativo sincrónico de carácter geográfico. Además, el dictamen propone un modelo de contraste o de apoyo, denominado "modelo econométrico diacrónico", que opera sobre una muestra amplia de compras de camiones, y sus precios de compra.

El método "comparativo sincrónico", que compara los precios cartelizados y no cartelizados, con los que pueda guardar semejanza (camiones ligeros o furgonetas), es el principal, el otro (diacrónico temporal), lo utiliza de apoyo, y explica (f. 57) las deficiencias del mismo. Lo más parecido a un camión grande es un camión medio, y lo más parecido a éste, un camión ligero. En cuanto a los mercados utilizados en la comparación, aunque son diferentes, también son análogos en lo posible.

La cuestión principal, al parecer de la Sala, está en la explicación del método utilizado, sus bases, sus resultados, y el proceso previo. El informe desarrolla este proceso en el primer bloque, parte de los precios brutos o de lista de camiones medios y pesados publicados en la revista técnica de la Confederación Española de Transportes de Mercancías entre 1.998 y 2.010, que se corresponde con los camiones afectados por el cártel conforme a la Decisión. Estas listas fueron aportadas por cada uno de los fabricantes. En cuanto al mercado no cartelizado a comparar se toman como "contrafactuales" o "hipótesis de contraste" los precios brutos/de lista de los camiones ligeros (MMA inferior a 6 Tm), que según la misma Decisión han quedado fuera del alcance del cártel, y de las furgonetas, que también se habrían vendido en un mercado en competencia.

Iveco aporta un contra-informe (Compass Lexecom), que consiste en una crítica al informe de la parte actora. Alcanza conclusiones contradictoras con los hechos probados en la sanción administrativa y aceptados por los fabricantes de camiones. Este es el caso de la imposibilidad de predecir los precios netos sobre la base de los precios brutos, (p. 47 de la Decisión). También obvia la cuestión de que la conducta anticompetitiva produjo, en algunos casos, el efecto de que los competidores acordaran precios brutos y netos.

Este informe se centra en analizar la presunción de la existencia de daños contenida en el informe pericial de la contraparte y criticar los dos métodos utilizados, el principal, sincrónico y el diacrónico de contraste.

Procede recordar que la conducta sancionada conlleva un perjuicio para la parte demandante en concepto de sobreprecio, así se deduce del texto de la Decisión y de las consecuencias forzosas que se deben de extraer del mismo. La Decisión determina que los fabricantes, entre ellos Iveco, intercambiaron información sobre precios brutos y listas de precios brutos. En esta resolución hemos concluido que de ésta conducta ilícita derivó un daño, que puede presumirse (ex re ipsa), teniendo en cuenta los hechos probados de la Decisión.

En la sentencia nº 275/21 indicamos, en relación a los daños causados por incumplimiento de los art. 101 y 102 TFUE, que esta conducta pudo incluso prolongarse en el tiempo, " Sobre este particular, alerta la guía de la Comisión Europea para la cuantificación de daños causados por incumplimientos de los artículos 101 y 102 TFUE , páginas 51 y 52: " Por lo que se refiere a la conveniencia de utilizar datos de precios observados posteriores a la infracción, es posible que el cártel produjera efectos en el mercado incluso después de que sus miembros hubieran dejado de participar en este tipo de cooperación prohibido por el artículo 101 TFUE . Puede ser el caso, en particular, en mercados oligopolísticos, cuando la información recabada gracias al cártel pueda permitir a sus miembros adoptar, de manera sostenible -después de que haya terminado la infracción del cártel- una actuación destinada a vender a un precio superior al precio probable sin infracción, sin participar en el tipo de prácticas prohibidas por el artículo 101 TFUE . También es posible que, tras el fin del cártel, antiguos miembros del mismo recurran a otro tipo de infracción de las normas de competencia que suba los precios a sus clientes. En estos casos, cualquier comparación diacrónica basada en los precios observados después del cese de la infracción pueden llevar a subestimar el coste excesivo pagado por los clientes de los infractores, puesto que los precios posteriores a la infracción pueden seguir estando influidos por una infracción."

Daimler igualmente aporta un contra-informe (ECA Economics) igualmente valorado suficientemente en la primera instancia, en el que afirma que no sólo se critica la pericial aportada por la demandante, sino que ofrece un método de cuantificación del daño perfectamente explicado en la resolución recurrida y que por su extensión no vamos a reproducir.

En la valoración de los tres informes periciales aportados, se ha de aceptar la cuantificación del sobrecoste realizado en el informe pericial de la parte demandante, ejecutado mediante el método sincrónico y que determina los resultados por años, ya que se sustenta en datos contrastables y expone razonablemente el método utilizado. Entendemos que es el más coherente con lo que se expone en la Decisión y la conducta ilícita de la demandada. Entre los métodos que utiliza, uno el sincrónico o principal, y el otro el diacrónico o de contraste, procede elegir el principal, debiendo tener en cuenta que la diferencia es mínima. El informe individualiza por años, y cumple las exigencias mínimas establecidas en la Guía Práctica y en la jurisprudencia (por todas STS 7 de noviembre de 2.013).

Las conclusiones a las que llega las consideramos coherentes, compara los camiones pesados y medianos con los ligeros y furgonetas porque no tienen otro vehículo similar para realizar esta comparación, todos los fabricantes de camiones en Europa formaron parte del cártel, los precios de los vehículos de la misma clase estaban alterados. No obstante, las cifras que se manejan en el informe son creíbles con lo que podría ser una actividad normal del cártel.

En definitiva, consideramos que la valoración realizada por la Juez de instancia del informe pericial y las conclusiones alcanzadas son correctas, y deben confirmarse por la Sala.

SÉPTIMO. - Defensa passing on.

La ya mencionada STS 651/2013, de 7 de noviembre señala: "Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del "passing-on" debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño.

A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega".

El motivo del recurso denuncia que el demandante no ha probado el hecho de no haber repercutido el sobrecoste "aguas abajo" y que el juez no puede invertir la carga de la prueba en este punto. Como puede apreciarse, el argumento es contradictorio con el pronunciamiento de la STS que hemos transcrito, lo que justifica la desestimación del recurso.

OCTAVO.- Intereses. Deuda de valor.

En el fundamento de derecho séptimo de la sentencia del TS de 12 de junio de 2023, (número 294/2023) la Sala 1ª del TS confirma la sentencia de la Audiencia Provincial que fijó como fecha de inicio del cómputo de los intereses legales el de la fecha de adquisición del vehículo y ello por cuanto que el artículo 3 de la Directiva 2014/104/UE establece el derecho al pleno resarcimiento y aunque la Directiva no resulte en el caso concreto analizado aplicable por razones temporales, su artículo 3 confirma una jurisprudencia previa y, por tanto, aplicable a la acción ejercitada, como declara el apartado 35 de la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21.

En el punto 4 del fundamento de derecho sexto de la citada sentencia, la Sala 1ª afirma que no se trata de indemnización por mora, basada en los artículos 1101 y 1108 del CC, sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño.

Para el TS es una exigencia derivada del artículo 101 del TFUE, en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE, concluyendo (en el apartado 5 del fundamento de derecho sexto) que procede el pago de intereses de la indemnización desde el momento en que se produjo el daño (el pago del precio del camión), porque es una medida necesaria para que el resarcimiento sea pleno y no porque se ha producido una mora en el pago, por lo que deviene irrelevante la objeción derivada de la máxima in liquidis non fit mora.

NOVENO.- De la solidaridad.

Recurre la demandante cuyas pretensiones han sido desestimadas, que no se condene a Iveco y a Daimler respecto de los camiones excluidos de la indemnización por la sentencia de instancia, alegando que confunde la solidaridad entre las entidades que forman parte del concepto de empresa como sujeto infractor del derecho de competencia fijado por el TJUE con la solidaridad que también existe entre los coautores que también son sujetos infractores de la Decisión.

Sobre la causa alegada en la apelación, es preciso poner de manifiesto que, en varias de las sentencias, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre la alegada falta de legitimación pasiva de determinadas demandadas, por considerar que las mismas no habrían sido objeto de sanción por parte de la Decisión (sino que se trataría de empresas matrices de los fabricantes efectivamente sancionados). El TS resuelve, con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 6 de octubre de 2021 (C-882/19, Sumal), que dichas empresas sí ostentarían legitimación pasiva en el caso concreto, habida cuenta de que "en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios basada en la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE (...) una entidad jurídica que no haya sido designada en dicha decisión como autora de una infracción del Derecho de la competencia puede, no obstante, ser considerada responsable sobre este fundamento debido al comportamiento infractor de otra entidad jurídica si esas dos personas jurídicas forman parte de la misma unidad económica y constituyen, en consecuencia, una empresa, que es la autora de la infracción en el sentido de dicho artículo 101 TFUE".

Esto es: el TJUE aplica la doctrina de la unidad económica sentada por el TJUE en Sumal para concluir que, en los casos del cártel de camiones analizados en los recursos, las audiencias provinciales acertaron al extender la responsabilidad a las citadas empresas matrices, pero no a empresas ajenas a las mismas, como ocurre en el supuesto de autos.

Esta Sala considera, en consonancia con lo manifestado, que, el reparto de la responsabilidad civil entre los co-infractores es una cuestión común a las reclamaciones de daños causados por las infracciones de las prohibiciones de conductas anticompetitivas cometidas por una pluralidad de sujetos. Tras la transposición de la Directiva 2014/104/UE en Derecho español queda clara la responsabilidad solidaria ex lege de los co-partícipes en la infracción por los daños y perjuicios causados ( artículo 73.1 de la Ley de Defensa de la Competencia/LDC). Sin embargo, la imposibilidad de aplicar la regla de la solidaridad prevista en el artículo 73 de la LDC, obliga a acudir al derecho previamente vigente en materia de responsabilidad extracontractual cuando exista una pluralidad de causantes del daño.

Nuestro Código Civil no contiene una regla de solidaridad para estos supuestos. Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado los artículos 1902, 1137 y 1138 del CC considerando que la responsabilidad solidaria es la solución idónea para tutelar el interés de las víctimas en estos casos y para salvaguardar el interés social en la compensación de los daños causados ( STS 12/12/98).

En los cárteles y otras conductas anticompetitivas en las que participan una pluralidad de sujetos, todos los co-infractores contribuyen causalmente a su producción, y resulta muy difícil, cuando no imposible, individualizar la responsabilidad de los co-partícipes en la infracción (AP de Madrid de 3/2/20).

La responsabilidad solidaria por el daño causado que en este caso reclama la parte apelante es la responsabilidad "impropia" o "imperfecta". El carácter "impropio" radica en que la solidaridad dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a la producción del daño ( STS de 25/11/16, y más recientemente de STS de 14/3/19). Responsabilidad que no tiene cabida en este caso concreto atendiendo a lo ya manifestado en la resolución de instancia, cuyo criterio comparte la sala.

Como ha señalado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 6 de octubre de 2021, dictada en el asunto C-882/19, la comunicación de la responsabilidad, con carácter solidario, solo se da entre las sociedades que forman parte de una misma "empresa", y opera, cuando de aplicar el artículo 101 del TFUE se trata, en sentido ascendente (que la infracción de las normas europeas de competencia cometida por una filial pueda atribuirse a su matriz) y descendente (que la conducta infractora de la matriz obligue a la filial a tener que responder, aunque no haya sido identificada como infractora en la decisión sancionadora adoptada por la Comisión). Al tratarse de la misma empresa, las infracciones cometidas en su seno resultan imputables a todas las personas jurídicas que la integren. La filial no puede, por tanto, oponer el desconocimiento de los actos de la matriz. Siendo cosa distinta la reclamación a empresas que forman parte de una unidad económica diferente, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, que no constituyen una unidad de empresa por lo que no se les puede considerar responsables solidarias en la responsabilidad civil que se reclama en este pleito.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora provoca la condena a cada uno de los recurrentes del pago de las costas procesales causadas por el recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.