Sentencia Civil 474/2022 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 4, Rec. 485/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La demandante, Doña Mariola, reclamaba en la demanda que se declarase que la entidad demandada, INTRUM INVESTMENT No DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, en lo sucesivo INTRUM, había vulnerado su derecho al honor al incorporarla a sendos registros de morosos y se la condenara a indemnizarla en la suma de 7.000 €, o subsidiariamente, en la cantidad "que se determine por el Juzgador". Cuestionaba tanto la realidad de la deuda que dio lugar a esa inclusión como el cumplimiento del requisito de previo requerimiento exigido por la normativa sobre Protección de Datos.

La sentencia de primer grado, tras analizar esa normativa y la prueba practicada en autos, entendió que se habían incumplido ambos presupuestos y estimó la demanda, aunque solo en parte pues limitó la indemnización a la cantidad de 4.000 €. La entidad demandada interpone el presente recurso a fin de lograr la total desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Está acreditado en autos a través de la documental aportada lo siguiente:

1º) La actora, junto a su entonces marido, tenía concertado un contrato de préstamo personal con Banco de Sabadell por un capital de 10.894,93 €, a satisfacer en 73 meses, según póliza aportada al proceso. La propia Doña Mariola reconoció este extremo en la prueba de interrogatorio.

2º) Dicha entidad bancaria cedió a LINDORFF INVESTMENT No 1 DESIGANATED ACTIVITY COMPANY (en lo sucesivo LINDORFF), entre otros créditos, el que tenía frente a la aquí demandante en virtud de ese contrato de préstamo, cuyo saldo al tiempo de la cesión (22 de junio de 2017) ascendía a 9.915,50 €. Así resulta del testimonio en relación del contrato de compraventa de cartera de créditos celebrado entre ambas entidades y de la certificación expedida por Banco de Sabadell, que salva las diferencias de numeración que se aprecian en aquel testimonio. En cualquier caso, nada dice la demandante acerca de que mantuviera otras deudas con la entidad cedente distintas de las derivadas del indicado préstamo.

3º) La citada LINDORFF había cambiado su denominación social por la de INTRUM, tal y como expresamente refleja la escritura de poder con la que ésta compareció en el proceso, de fecha 29 de mayo de 2020. También así se deduce del informe-certificación expedido por Experian acerca de quien había realizado la inclusión.

4º) Nada se ha acreditado acerca de que Doña Mariola haya abonado en todo o en parte la indicada deuda, ni consta reclamación alguna por su parte tendente a evidenciar disconformidad con su existencia o importe. Y

5º) La repetida INTRUM, aquí demandada, procedió a anotar en dos ficheros de morosos una deuda de la actora por importe de 9.915,50 €, en fechas de 10 de junio de 2018 y 6 de septiembre de 2018 respectivamente.

TERCERO.- De los datos anteriores resulta la certeza, exigibilidad, vencimiento y realidad de la deuda que motivó la inclusión en los ficheros. Como se ha visto, fueron traídos al proceso los documentos que evidencian la misma, mientras que la demandante en modo alguno acreditó la extinción de ese débito, como a ella incumbía de acuerdo con las reglas que establecen la distribución de la carga de la prueba según se recogen en el art. 217 LEC.

No es óbice a lo hasta aquí expuesto que la deuda hubiera sido contraída constante matrimonio y éste luego se hubiera disuelto por causa de divorcio pues, además de que no quedó acreditado cuál de los cónyuges la hubiera asumido, este hecho resulta indiferente al acreedor, ante el que ambos prestatarios se habían obligado solidariamente, al menos en tanto no consienta una novación subjetiva de la obligación que ni siquiera se alega. Tampoco la alusión de la actora en el interrogatorio a que la deuda era menor, también carente de prueba que la avale. Ni, en fin, tiene mayor relevancia el cambio de denominación social de la entidad demandada, acreditado como se ha indicado, que en nada afecta a la continuidad de sus derechos y obligaciones.

En consecuencia, se cumple el presupuesto de calidad del dato, en tanto existía una deuda líquida, vencida y exigible, que no había sido cuestionada por la demandante.

CUARTO.- Es de destacar que en el contrato de préstamo ya se advertía de que en caso de incumplimiento de los prestatarios, los datos relativos al impago podrían ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias (cláusula 24), observando así la exigencia que establecía el art. 39 del RD 1720/2007. No resultaba entonces de aplicación al caso la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, sobre Protección de Datos Personales, al ser de fecha posterior a las inclusiones litigiosas.

Con relación, por otra parte, al requisito de previo requerimiento de pago exigido por la normativa en la materia ya desde fecha anterior a la nueva Ley, esta Sala ha venido manteniendo el mismo criterio que la recurrida acerca de la ineficacia de los requerimientos masivos, por las mismas razones que en ella se detallan. Para acreditar la observancia de este esencial presupuesto la demanda se limitó a adjuntar documentación expresiva de que una empresa contratada por ella, EQUIFAX, que es quien gestiona uno de los ficheros, remitió a través de un tercero, SERVINFORM, una comunicación a través de Correos, junto a otras que formaban parte de un envío muy numeroso, dirigida a la actora, de la que la segunda empresa dice que no consta incidencia alguna en su proceso de generación, impresión y puesta en servicio de envíos postales, mientras que la citada EQUIFAX manifiesta que "no consta que la Carta de Notificación de Requerimiento Previo de Pago" "haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado a tal efecto". No aparece, por el contrario, prueba bastante de que ese envío hubiera llegado a la esfera de disposición del destinatario.

En sentencias como las de 24 y 29 de noviembre de 2017, 31 de octubre de 2018, 19 de noviembre de 2019, 20 de enero de 2020 o 9 de marzo de 2021, entre otras muchas, destacamos la ineficacia a estos efectos de esta vía de acudir a notificaciones masivas, sin reflejar si alcanzan o no a su destinatario y, en su caso, las causas por las que no pudo tener éxito. No basta con la sola afirmación genérica de que fue enviada a través del servicio de Correos y no devuelta, lo que certifica, además, una empresa directamente interesada en la corrección de ese procedimiento. La relevancia de esta exigencia obliga a acudir a otros medios, por otro lado usuales y al alcance de la parte, como serían los envíos con acuse de recibo, burofax, correo electrónico u otros similares, que acrediten suficientemente el contenido de lo que se comunica y su remisión y recepción, o, en su caso, las circunstancias concretas por las que no pudo alcanzar el fin perseguido, así como la fecha en que tuvo lugar la puesta a disposición del destinatario, para poder determinar si transcurrió el plazo concedido para el pago. Es cierto que la norma no exige una concreta forma para la realización del requerimiento pero sí es necesario, para que pueda ser eficaz, que la utilizada permita concluir que el deudor tuvo o pudo tener efectivo conocimiento del mismo, de tal modo que si no llegó a tener éxito quepa reprocharlo a su falta de colaboración, lo que, como se dice, no es posible afirmar con la utilización de medios como el descrito cuando no concurren otras circunstancias que avalen, de uno u otro modo, su recepción, real o potencial, por el requerido. El envío de una sola carta por correo ordinario cuya recepción es negada, no suele admitirse como acreditativa de una notificación en el ámbito de las relaciones civiles; con mayor razón no cabe atribuirle ese efecto cuando la consecuencia es especialmente grave en tanto incide en uno de los derechos fundamentales de la persona.

Esta doctrina es coincidente con la que viene manteniendo el Tribunal Supremo sobre este concreto particular. La sentencia de 11 de diciembre de 2020, que conocía precisamente de un recurso frente a una sentencia de esta misma Sala que había mantenido idéntica doctrina, ratifica plenamente estas consideraciones. Señala el Alto Tribunal que "La cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago. La Audiencia Provincial de Asturias no considera cumplido este requisito porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Al no constar devuelta la carta no prueba la recepción, según indica la Audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares.

Frente a esta postura, la recurrente considera que el envío es suficiente para acreditar el requerimiento de pago.

Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.

En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , se declara:

"En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero )".

No es obstáculo a esta conclusión las recientes sentencias, también del Tribunal Supremo, de 2 de febrero y 30 de mayo del año en curso, a la primera de las cuales alude la apelante, pues en ellas concurrían otras circunstancias, que aquí no se dan, que avalaban que la notificación había tenido éxito, en particular, el envío de varios correos electrónicos al deudor y llamadas telefónicas en el segundo caso, indicativos, al menos indiciariamente, de que se había llevado a cabo ese requerimiento. En realidad la sentencia de 30 de mayo ratifica expresamente la doctrina establecida en la anterior de 11 de diciembre de 2020, que se ha transcrito en parte, y recuerda "la necesidad de extremar la cautela en la recepción del requerimiento previo a la inclusión en el correspondiente fichero". Es más, la posterior sentencia del mismo Tribunal de 14 de septiembre de 2022 insiste en la ineficacia a estos efectos de los envíos masivos de correspondencia sin constancia de su recepción por el afectado, plasmando así una línea uniforme en el análisis de esta cuestión.

QUINTO.- Una vez sentada la indebida incorporación en el fichero por el incumplimiento de este requisito, cabe recordar aquí la doctrina fijada por el Tribunal Supremo con relación al alcance de la indemnización a conceder en estos casos, cuestionada por la demandada desde el escrito de contestación. Así, la sentencia de 21 de junio de 2018, con cita de la de 26 de abril de 2017, señala:

"i) El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que <>. Esta Sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, < sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )>>. Se trata, por tanto, < art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio>>.

(ii) También ha afirmado la Sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , < esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisprudencial en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ8)>> ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que solo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebrante y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados".

SEXTO.- Son datos de interés a estos efectos, acreditados en autos, los siguientes: La demandante permaneció incluida en uno de los ficheros de insolvencia a instancia de la demandada desde el 6 de septiembre de 2018 hasta el 4 de abril de 2021, y en el otro desde el 10 de junio de 2018 hasta el 7 de marzo de 2021. Durante ese periodo fueron consultados por un total de cuatro entidades distintas en diversas ocasiones. Consta que había sido incluida en esos registros en los últimos 5 años por otras deudas, a instancia de siete entidades diferentes, además de por la aquí demandada, en cuatro de los casos, al menos, con antelación a la inclusión litigiosa. Nada aparece acerca de que por esta causa hubiera sufrido cualquier otro perjuicio patrimonial pues lo alegado en la demanda sobre una supuesta denegación de prestación de servicios por diferentes entidades quedó huérfana de toda prueba. Tampoco nada se acredita acerca de que la demandante hubiera tenido que hacer frente por razón de esta inclusión, o para lograr la cancelación, a gestiones más o menos complejas. Y, en fin, es de destacar a estos efectos lo ya razonado sobre la certeza de la deuda que fue objeto de inclusión en los ficheros.

Es de valorar en particular en este caso, en consecuencia, además de lo dicho sobre la certeza de la deuda, que la difusión o divulgación del dato, que es una de las pautas a tener en cuenta cuando se trata de cuantificar esta clase de indemnizaciones, a la que expresamente alude el art. 9 de la Ley sobre Protección Civil del Derecho al Honor (Ley Orgánica 1/82), no fue especialmente relevante, y, sobre todo, su presencia en el registro a instancia de otros varios acreedores, que incidía directa y notablemente en su derecho al honor ya con anterioridad a esta inclusión.

Atendiendo a las sumas fijadas tanto por el Tribunal Supremo como por esta Sala en asuntos más o menos similares, estimamos que la cantidad concedida de 4.000 €, cuestionada en el recurso, es excesiva. Así, en supuestos en los que existió una divulgación y permanencia en el tiempo parecidas, aunque sin que ninguno de estos factores fuera de especial consideración, esta Sala ha oscilado en otorgar indemnizaciones en torno a los 2.000-3.000 € (así, sentencias como las de 4 de julio, 22 de octubre y 13 de noviembre de 2020, y 7 de abril, 23 de julio, 10 de noviembre de 2021 y 20 de abril de 2022). En la sentencia de 13 de noviembre de 2020 fijamos en 2.000 € la cantidad a abonar en un caso parecido, habiendo mediado consultas por cinco entidades diferentes. Y en las de 16 de diciembre de 2021 y 31 de marzo de 2022 señalamos la cifra de 2.500 €, recaídas en supuestos de inferior número de consultas. El Tribunal Supremo en sentencias de 7 de noviembre de 2018 y 20 de febrero y 23 de abril de 2019 fijó en 3.000 € la indemnización procedente en casos en que habían existido varias consultas y parecida permanencia. En un caso en que la incorporación permaneció por un tiempo de siete meses y la inclusión fue en dos registros, la sentencia del mismo Tribunal de 27 de febrero de 2020 ratificó como adecuada una indemnización de 2.000 €. De ahí que consideremos más correcta esta cifra de 2.000 €, siguiendo las pautas indicadas en las citadas resoluciones, estando a la cifra más baja de este segmento en atención a ser la deuda cierta y, en especial, al dato indicado de que la demandante ya figuraba incluida en el fichero a instancia de varios acreedores por razón de otras deudas. No se está ante una indemnización simbólica, sino atemperada a las reales circunstancias analizadas y presumible daño sufrido por quien reclama.

SÉPTIMO.- La parcial estimación de demanda y de recurso conlleva que no se haga expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC). No cabe entender que se está ante una estimación sustancial de la demanda cuando se reduce considerablemente la indemnización solicitada, que inicialmente se cifraba en 7.000 €.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente: