Sentencia Civil 81/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 468/2022 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes esto es de lo que se trata, Doña Mariola era propietaria de un inmueble que constaba con planta baja, primer piso y bajo cubierta ubicado en el nº NUM000 del PASAJE000 en el centro urbano de Grado, conocido como El Molino, y por escritura pública de 17-9-2000 cedió su propiedad a Don Tomás, de profesión constructor, y a su esposa, Doña Mónica, permutándolo por la vivienda NUM001 y un trastero del edificio que los cesionarios se proponían levantar sobre el solar una vez derruida la edificación, a entregar a Doña Mariola en una plazo máximo de 24 meses a partir de la obtención de la licencia de obra, facultando al cedente para la resolución del contrato si los cesionarios incumplían con su obligación de entrega, volviendo aquélla a la plena propiedad de la finca.

Los cesionarios, finalmente, no derribaron la edificación ni levantaron una nueva y Doña Mariola se dirigió a ellos por carta datada del 24-9-2020 exigiendo el cumplimiento de su obligación, y como los cesionarios no atendiesen a su requerimiento, instó el presente proceso en el que imputa a los demandados no haber cumplido con la obligación de su cargo, exigiendo su cumplimiento por equivalencia mediante su condena al pago de la suma de 65.610,78 €, en que valora una vivienda de similares características a la que debía haber recibido y sino la resolución del contrato, pero en tal caso también con condena de los demandados al pago de aquella suma pues, dice, la edificación se ha malogrado y deteriorado, por lo que el efecto restitutorio derivado de la resolución debe de sustituirse por la condena dineraria.

De forma más concreta son antecedentes de interés y de necesaria reseña para mejor comprensión de lo que se dirá los que siguen.

Primero, en el negocio de permuta se declara que los cesionarios se proponen adquirir el inmueble para derribarlo y edificar sobre el solar, ocupando toda su superficie, que calculan en unos 140 m2, una obra nueva de protección oficial y que transmitirían a la cedente el piso NUM001 de la nueva edificación, que valoran en 12.277,454 €, y se describe como una vivienda de 51,82 m2 distribuidos en cocina, sala de estar, comedor, dos dormitorios, vestíbulo y W.C., así como la entrega de un trastero con una cabida equivalente al 60% de la de la vivienda, aportándose con la demanda plano de la planta NUM001 del edificio proyectado remitido por los cesionarios a la cedente en momento anterior a la suscripción del contrato de permuta, dándole a elegir entre las viviendas NUM002 o NUM001.

Asimismo, y también en la escritura del negocio de permuta, se hace constar que el inmueble tiene dos arrendatarios, Don Dionisio, arrendatario de un local en la planta baja, Y Doña Diana, arrendataria de una vivienda en la planta NUM003.

Segundo, en el año 2.003 Don Tomás solicita licencia de derribo que le es concedida el 19-3-2004 condicionada a la contratación de seguro de responsabilidad civil por suma superior a los 300.000 €, que aquél no suscribe dejando caducar la licencia.

En el año 2.003 solicita del Consistorio la declaración de ruina del edificio, solicitud que no es resuelta; en el año 2.004, a su instancia, se elabora informe geotécnico del solar en agosto del año 2.005, se publica en el BOPA la suspensión de las licencias por estar en trámites de aprobación el Plan General de Ordenación de Grado, y contemporáneamente, ese año Don Tomás promueve sendas demandas de desahucio frente a los arrendatarios interesando su lanzamiento, que son desestimadas.

En diciembre del año 2.008, ante la amenaza de ruina de la edificación, el Çonsistorio ordena su desalojo.

Ese mismo año Doña Diana, la inquilina de la vivienda, promueve juicio frente a los demandados interesando su condena a la reparación del inmueble reconviniendo los demandados, llegando las partes al acuerdo, en la Audiencia previa, de dar por resuelto el contrato, continuando el juicio respecto de los otros pedimentos (cuya concreción no interesa) y también en ese año se publica en el BOPA el catálogo urbanístico de los inmuebles de Grado, que afecta al de la permuta.

En el año 2.010 la CUOTA emite resolución aprobando el catálogo que, de forma definitiva, se publica en el BOPA de julio del año 2.211 afectando al edificio de la permuta de la forma siguiente, la planta baja se declara de protección ambiental, por lo que se deberán respetar los muros exteriores de la edificación, y de protección integral el molino que allí había, por lo que se deberán respetar sus elementos y mecanismos.

En el año 2.015 Don Tomás solicita la descatalogación del inmueble, en marzo del año 2.016 se jubila y en el año 2.017 (marzo) se informa desfavorablemente la descatalogación.

Después de eso no hay acto o actividad alguna relativa al inmueble, del cual sólo se conservan los muros perimetrales de la planta baja al haberse derribado la planta primera y la buhardilla, dado su estado de ruina y peligro de derrumbe.

Los demandados se opusieron a la demanda advirtiendo que, según su criterio, el único derecho que asistía a la actora era la resolución del contrato de permuta, pues así se disponía en el mismo en caso de incumplimiento por los cesionarios de su obligación de entrega, y entendían que esa y no otra era la acción ejercitada en cuanto que no interesaba su cumplimiento específico; excepcionaron la prescripción de la acción y opusieron la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la obligación de su cargo la alteración de las bases del contrato, el retraso desleal en el ejercicio de la acción y la proscripción del enriquecimiento injusto, que se produciría en su perjuicio si se atendiese la petición de condena dineraria de la actora, suplicando, con carácter principal, la desestimación de la demanda y, subsidiariamente, por este orden, la declaración de resolución con restitución del solar a la actora su indemnización en la suma de 27.237,45 € o en el 50% de la reclamada.

El Tribunal de la instancia apreció la excepción de prescripción y desestimó la demanda y la actora recurre de acuerdo con los siguientes motivos: invoca su condición de consumidora para, al amparo de la protección que le brinda la legislación de consumo, rechazar que obre en su perjuicio la indeterminación sobre el plazo de cumplimiento de la prestación de entrega de la vivienda y los efectos sobre la edificación inicialmente proyectada de la catalogación del inmueble; en segundo lugar, combate la excepción de prescripción afirmando que la obligación de entrega estaba sujeta a una condición suspensiva que decayó en el momento de la reclamación de entrega o cumplimiento por la parte, distinguiendo, a efectos del cómputo del plazo prescriptivo, entre perfección y consumación de contrato; y en tercer lugar, imputa a los demandados la falta de entrega de la vivienda, pues el error sobre la volumetría del solar es ajeno a ella y no llevaron a cabo la demolición del inmueble cuando aún no había sido catalogado y dejaron que se arruinase.

Los demandados, por su parte, opusieron que la alegación de su condición de consumidora se introducía extemporáneamente en la alzada y que por "licencia de obra" a que refiere la escritura de permuta debía de entenderse la relativa al derribo, de forma que la acción habría prescrito.

SEGUNDO.- La condición de consumidora se tiene o no se tiene y si lo segundo queda bajo la protección de los Tribunales, pues la declaración de no vinculación de las condiciones o estipulaciones abusivas que dispone el art. 6 de la Directiva 93/13 CE es un cuestión de orden público.

Ahora bien, esa protección debe dispensarse si las condiciones tachadas de abusivas han sido impuestas al consumidor, lo que no se atisba en modo alguno en el caso por el solo hecho de que el plazo de entrega en la vivienda se compute a partir de la obtención de la licencia de obra, ni tampoco se justifica una intervención activa del Tribunal para la protección de la parte como consumidora, en cuanto que los mecanismos legales dispuestos por el Derecho nacional y activados por ella se aprecian suficientes para la protección de su interés, si es que se reconoce como legítimo (principios de equivalencia y efectividad).

Advertido lo cual, lo siguiente es entrar a analizar la concurrencia o no de la prescripción de la acción, para lo cual se debe de partir de que el contrato dispone que el plazo de entrega es de un máximo de 24 meses a computar desde la obtención de la licencia de obra, es decir, que no viene establecido un plazo para la obtención de la licencia, de forma que lo primero es identificar el momento a partir del cual se produce el incumplimiento definitivo y para ello son precisas antes los siguientes consideraciones de carácter general; primero, que en la doctrina científica se distingue el tiempo de la obligación y tiempo de la prestación (así STS 25-1-2021), correspondiendo el primero a un elemento estructural del negocio que determina su tiempo de vigencia y de finalización y el otro al término o plazo en que una parte contratante debe de cumplir con la prestación de su cargo y lo que nos ocupa es esto segundo.

Segundo, que en el contrato no se establece un tiempo para la obtención o concesión de la licencia de obra, lo que, a su vez, provoca la indeterminación del día inicial para el cómputo del plazo máximo de entrega, por lo que el supuesto es incardinable en el art. 1.128 CC, que autoriza al Tribunal a fijar plazo cuando no viniere señalado en el contrato, si bien es obvio que no es conforme a la buena fe la prolongación excesiva del vínculo contractual ( STS 25-5-2016), de modo que un retraso excesivo en el cumplimiento de la prestación tanto supone como incumplimiento (así STS 2-12-2011). Tercero, que, en cualquier caso, el análisis de la excepción de prescripción remite a la identificación del día inicial del cómputo del plazo, pareciéndonos que la controversia entre las partes sobre si la licencia a que se refiere el contrato es la de obra o la de derribo no es transcendente por lo que a continuación se dirá, en cuanto que para la identificación del día inicial es obligado recordar que, según la doctrina, el incumplimiento definitivo (a no confundir con el resolutorio por imputación culposo o dolosa del resultado negativo al deudor) puede producirse, objetivamente considerado, por la imposibilidad sobrevenida de la prestación, por la imposibilidad temporal con frustración del negocio o la excesiva prolongación de la ejecución de la obligación, como también por la voluntad renuente e inequívoca del deudor a cumplir.

Que identificando el día con aquél en que se produce el incumplimiento definitivo, para la actora estaríamos ante el último de los supuestos, mientras que los demandados se defendieron alegando la imposibilidad sobrevenida de la prestación y la alteración de las bases del contrato.

La tesis de la actora es que la catalogación no obsta a la edificabilidad del solar y la licencia de derribo fue concedida en el año 2.004, antes de producirse la catalogación, con lo cual de haberse actuado tempestivamente aquélla no afectaría al volumen de edificabilidad, y todo ello apuntaría como día inicial el correspondiente a los dos años siguientes a la concesión de la licencia (2.006), en cuyo supuesto no habría prescrito el plazo al momento de la reclamación interruptiva dirigida por la actora a los adversos.

Para los demandados estaríamos ante el supuesto de incumplimiento definitivo por imposibilidad sobrevenida, pero entonces tampoco habría transcurrido el plazo prescriptivo, porque lo cabal en ese caso es su computación a partir de la aprobación definitiva de la catalogación del inmueble y esto porque los demandados justifican su incumplimiento en que, a raíz de dicha catalogación, se alteró el volumen edificatorio del solar impidiendo la ejecución de la edificación proyectada y, en consecuencia, la entrega a la actora de la vivienda de la permuta, por tanto, en uno y otro caso, la acción no habría prescrito, ni tampoco cabe imputar a la actora un retraso desleal en el ejercicio de la acción, pues para eso no basta el mero transcurso del tiempo, sino que además es preciso la concurrencia de circunstancias o actos del accionante que puedan haber generado en el demandado la confianza de que el actor ha renunciado a su derecho ( STS 26-9- 2013, 2-3-2017 y 21-9-2021)

TERCERO.- La identificación del supuesto que da pie a la declaración de incumplimiento definitivo no sólo afecta al cómputo del plazo de prescripción, sino también y de forma principal al resultado de la demanda, en cuanto si, como sostiene la actora, el incumplimiento definitivo es imputable a la conducta renuente, obstativa y rebelde de los demandados a cumplir, la actora tanto podría interesar el cumplimiento como la resolución ( art. 1124 CC), sin que a ello obstase la catalogación del inmueble, porque, como bien dice en su demanda, el solar es susceptible de aprovechamiento urbanístico y, por tanto, no estaríamos ante un supuesto de pérdida de la cosa ( artículos 1182 y 1185 CC), si bien entonces debería explicar por qué opta principalmente por el cumplimiento, pero no en natura sino por equivalencia.

Por el contrario, si se entiende que, como defienden los demandados, estamos ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida no imputable al deudor, procedería la extinción de la obligación con reflejo en el negocio como supuesto o causa de resolución, con los correlativos efectos restitutorios (así STS 20-11-2012 y 15-6-2022).

En el caso es determinante para decidirse por lo uno o lo otro los términos del contrato, en cuanto que proyectan de forma precisa los móviles e intereses de cada parte, transcendiendo a la causa del contrato, cuales son el derribo de la edificación y la construcción de nueva edificación ocupando todo el solar, de la que se transmitiría a la actora una de sus viviendas con las características de las proyectadas al momento del negocio de permuta, de forma que, parafraseando la STS de 24-4-2013, el objeto de la permuta no fue sólo la finca sino también su volumen de edificabilidad.

En el contrato de permuta se dice que el solar tiene una cabida de unos 140 m2 y en el Catastro figura una de 118 m2 y por la perito Arquitecta Señora Lourdes se emite informe a instancia de los demandados que analiza el volumen edificatorio del solar antes y después de la calificación.

De acuerdo con el mismo, antes de la catalogación según resulta del anteproyecto del Arquitecto señor Leopoldo, se partía de una cabida de 129,51 m2, en la que podría levantarse una edificación de 455,46 metros construidos compuesta de dos locales en planta baja de 54 m2 (109,24 m2 construidos), 4 viviendas, dos por planta, de 51 m2 útiles cada una (279,29 m2 construidos en total) y trasteros (66,93 m2 construidos), mientras que la catalogación reduce su volumen de edificabilidad a 398,72 m2 totales construidos dividos en dos locales, uno de 40,96 m2 y otro de 22,93, motivado porque debe de respetarse el molino y sus mecanismos y los muros perimetrales, cuatro viviendas, de la que dos de ellas deberían de soportar la pérdida de cabida para poder dotar a la debida de entregar a la actora la cabida prometida, de modo que dos viviendas serían de un solo dormitorio y 41,18 m2 y dos de 51 m2, y un bajo cubierta dedicado a trastero, que es el más penalizado por la catalogación, pues la mayor altura de los muros de la parte baja condiciona la elevación máxima del bajo cubierta, de forma que su cabida ni siquiera alcanza para poder cumplir con el compromiso de entrega en un espacio equivalente al 60% de la cabida de la vivienda, calculándose por el perito la pérdida de edificabilidad con respecto a lo proyectado al momento de la permuta respecto de los locales en 21,37 m2 (19.56%), respecto de las viviendas en 22,66 m2 (9.62%) y de 9,93% m2 en lo que afecta al bajo cubierta (54,27%), con consecuente efecto negativo en el retorno de la inversión, que respecto de las viviendas es calculado en un 9,62€ y el 12,56% para los locales.

Dichas conclusiones son rebatidas por la perito Arquitecta Señora Rocío, que emitió informe a instancia de la actora, en el sentido de que la pérdida es menor en cuanto que para el cálculo del volumen construido proyectado en el año 2.000 se parte de una premisa errónea, cual es una cabida del solar de 129,51 m2 obtenida a partir de su alineación urbanística y que la real, según levantamiento topográfico, es de 121,45 m2 sin tomar en consideración las reducción derivada de la catalogación, de forma que el número máximo de metros construidos antes de la catalogación sería de 432,65 m2 y de 398,7 m2 tras la catalogación, lo que incide, reduciéndolas, en la pérdida de valoración de los diferentes elementos de la edificación a construir, así en 16,27 m2 para los locales (15.06%), 7,27 m2 en el caso de las viviendas (3.5%) y 31,94 m2 en el de los trasteros (55,88%) y, correlativamente, en la diferencia del valor máximo de las viviendas que correspondería a los cesionarios tras la entrega de la vivienda a la actora, que la perito señora Lourdes estableció en un 15,72% y la perito señora Rocío reduce a un 9,75%.

La corrección del perito señora Rocío sobre los cálculos del otro perito es acertada y lógica, reduciendo los márgenes entre lo proyectado de edificar antes la catalogación y lo posible de hacer después, pero no debe obviarse lo ya dicho de que en el contrato de permuta se dejó establecido el destino del inmueble cedido y también, sino de forma directa sí indirecta, el volumen del edificio nuevo, como se sigue de la descripción de la vivienda que los cesionarios debían de entregar a la cedente, a más de que la perito señora Lourdes apunta en su informe que la obligada conservación de los muros de la planta baja y del molino puede incidir en el coste de ejecución, incrementado su precio hasta el punto de poder resultar negativa la inversión y la dificultad de aprovechamiento del local ubicado donde el molino y, consecuentemente, su comercialización, de forma que, en definitiva, debe imputarse el incumplimiento definitivo de la obligación de entrega por los demandados a una imposibilidad sobrevenida no atribuible a ellos por la concurrencia de impedimentos urbanísticos definitivos que legitima a la actora para interesar la resolución pero no para el cumplimiento (de nuevo STS 20-11-2010 y 15-6-2022), pues a diferencia de otros supuestos (así STS 4-12-2018) no puede considerarse el pacto de permuta ajeno a las vicisitudes del desarrollo urbanístico.

Por más decir, y al contrario de lo que afirma la actora, el iter de los acontecimientos, descrito en los antecedentes de esta resolución, lleva a la idea de que los cesionarios no se desvincularon de levantar una obra nueva, sino que interesaron el derribo de la existente, resultando asumible que no la llevarán a término al existir inquilinos, frente a los que promovieron (sin duda, con escasas posibilidades de éxito) sendos juicios con el fin de resolver la relación arrendaticia, sobreviniendo después los cambios urbanísticos.

Por el contrario, no consta ni se ha acreditado por la actora haber mantenido una postura activa en pos de la satisfacción de su interés hasta pasados 20 años de la firma de la escritura de permuta, debiendo de reiterarse, en definitiva, que estamos ante un supuesto de prestación sobrevenida imposible, que legitima a la actora para ejercicio de la acción de la resolución.

Aún en ese caso la actora defiende que la restitución no debería de hacerse "in natura" sino por equivalencia, porque la edificación se ha deteriorado y malogrado por falta de atención consciente y deliberada del inmueble por los adversos.

Sin embargo, de un lado, la cosa debida de restituir no se ha perdido ni el solar ha perdido posibilidades edificatorias, ni sufre limitaciones en su aprovechamiento por actos imputables a los demandados ( artículos 1182 y 1185 CC); de otro, según el Catastro data del año 1.900 y ya en la sentencia de 30-3-2005 dictada en el juicio de desahucio seguido por Don Tomás frente a la arrendataria de la vivienda se hace referencia a su mal estado por falta de mantenimiento, que no sólo atribuye al actor (Don Tomás) sino también al anterior propietario (la actora), y lo mismo en la sentencia de 17-3-2009 dictada en el PO 140/08 instada por Doña Diana, donde se dice que la falta de mantenimiento se remonta a decenas de años, sin olvidar que ya el 12-11-2003 el Arquitecto Señor Leopoldo informa que la edificación acusa un estado inminente de ruina, de forma que su actual estado es consecuente con su antigüedad y ausencia prolongada de destino concreto; y en tercer lugar, tampoco la actora ha solicitado daños y perjuicios por posibles pérdidas del valor de la cosa debida de restituir por los demandados.

En suma, que debe de estimarse el recurso, pero sólo en parte, en el sentido de declarar la resolución del contrato de permuta suscrito entre las partes, pero no estimar la petición de condena dineraria como equivalente de los efectos restitutorios aparejados a la resolución, sin hacer expresa declaración sobre las costas de la instancia.

CUARTO.- No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente