PRIMERO.- La demanda relata, en síntesis, que el día 29.5.06 don Modesto, que es consumidor, concertó un préstamo hipotecario de 54.100 € para la adquisición de su vivienda habitual; que este contrato es de adhesión y contiene condiciones generales, no negociadas, que son abusivas; que incluyó una comisión de apertura de un 1 % sobre el capital, lo que supuso 541 € a pagar en el acto, y una cláusula que impuso el abono de los gastos registrales y de gestoría al prestatario, además de los gastos notariales, si bien respecto a estos sólo se reclama la mitad, gastos que correspondía satisfacer al Banco; y que por todos los conceptos indicados se reclama un total de 1.134 €, más los intereses legales devengados desde el pago. La demanda prosigue con la fundamentación jurídica y concluye solicitando sentencia en la que se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas sobre comisión de apertura y gastos, quedando extraídas del contrato, como si nunca hubieran existido, y se condene a la entidad financiera a abonar al actor el importe total de 1.134'40 €, más los intereses legales desde cada uno de los pagos y hasta la presentación de la demanda, más los demás intereses que procedan hasta el efectivo pago; todo ello con condena en costas.
SEGUNDO.- "Banco Santander" formuló contestación, innecesariamente extensa y repetitiva, en la que, en resumen, alega que debe suspenderse el procedimiento al pender una cuestión prejudicial europea sobre la prescripción de la acción restitutoria y otra sobre la validez de la comisión de apertura; que la acción de reclamación de los gastos está prescrita, al haber pasado quince años desde el pago o, subsidiariamente, desde que se publicó la STS de 23.12.15; que concurre litisconsorcio activo necesario, o, subsidiariamente, defecto de legitimación activa ad causam o legitimación incompleta, pues la parte prestataria la forman dos personas y una de ellas no interviene en la demanda; que el actor no tiene legitimación para exigir la devolución de la comisión de apertura al no haber acreditado su pago; que la cláusula de gastos se ajusta a las previsiones de la "Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario" elaborada por el Banco de España; que esta cláusula es válida porque detalla con claridad los gastos que corresponde al prestatario satisfacer y porque ninguno de ellos corresponde por Ley al prestamista; que el actor se mostró conforme con el pago de los gastos al haberlos satisfecho pacíficamente sin objeciones durante años y estar las facturas expedidas por terceros a su nombre sin intervención del Banco; que la comisión de apertura obedece a todos los costes y servicios realizados para la evaluación y la aprobación de la operación; que se aporta informe pericial que explica la realidad de los mencionados trámites internos y un documento que recoge instrucciones para la evaluación del riesgo; y que concurre retraso desleal en el ejercicio de las acciones. La contestación prosigue con los fundamentos de derecho y culmina suplicando sentencia desestimatoria con imposición de costas a la parte contraria. La sentencia de instancia acogió los planteamientos de la parte actora y, con apoyo en doctrina jurisprudencial, incorporó el fallo estimatorio que hemos transcrito líneas atrás. La entidad financiera no se conforma y formula apelación en los puntos relativos a la suspensión del trámite, a la prescripción, a la validez de la comisión de apertura y al retraso desleal. El actor se opone abundando en lo argumentado en su demanda, con cita de jurisprudencia de esta misma Sala.
TERCERO.- Sentados así los términos del debate, analizaremos en primer lugar los motivos del recurso referidos a la comisión de apertura y luego los referentes a la prescripción. Como cuestión previa, se solicita, al amparo del Art 43 LEC, la suspensión del procedimiento por haber el Tribunal Supremo formulado, mediante el auto de 10 de Septiembre de 2021, cuestión prejudicial europea pretendiendo un nuevo pronunciamiento del TJUE sobre la comisión de apertura, porque en su sentencia de 16 de Julio de 2020, según el parecer del Supremo, habría resuelto tras haber ofrecido los órganos jurisdiccionales remitentes una visión distorsionada o incompleta de nuestra normativa nacional en la materia. Pues bien, no procede la suspensión solicitada ya que dicha cuestión prejudicial ya ha sido resuelta mediante la STJUE de 16.3.23 a la que enseguida aludiremos.
CUARTO.- Dicho lo anterior, vemos que la comisión de apertura aparece en la cláusula financiera cuarta, apartado 4.1, de la escritura de préstamo hipotecario de 29.5.06, especificándose que su importe es de un 1'00 % sobre el capital del préstamo, a abonar en el acto. Comoquiera que dicho capital fue de 54.100 €, hubo de pagarse por este concepto la suma de 541 €. No se añaden más detalles sobre el particular a lo largo de todo el contrato. Ahora bien, la aplicación de un determinado porcentaje ya es un indicio claro de que estamos ante una cantidad arbitraria, desconectada de unos concretos gastos o costes por singulares trámites preparatorios que haya tenido que pagar o satisfacer el Banco para autorizar la concesión de nuestro préstamo. Es cierto que la comisión de apertura es válida y es lícito incorporarla a un contrato de préstamo hipotecario. Y ello porque desde hace años y hasta la actualidad la normativa sectorial bancaria la regula expresamente. Ejemplo de esta regulación son las Circulares del Banco de España 8/1990, de 7 de Septiembre, a las entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela; 5/1994, de 22 de Julio, sobre modificación de la circular anterior, y 5/2012, de 27 de Junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos; la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de Mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; la Ley 2/2009, de 31 de Marzo, por la que se regula la contratación por los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito; y la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario. Pero también es verdad que el Apartado 5, párrafo tercero, de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de Diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, vigente en el momento de otorgarse el contrato analizado, dice que "en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos". La normativa que hemos enumerado vincula la comisión de apertura con los trámites preparatorios de la operación, gestiones como, por ejemplo, el recabar información sobre los ingresos de la persona que va a ser prestataria y sobre sus deudas previas, el comprobar si ésta se encuentra incluida en los ficheros de morosidad, el comprobar la situación jurídica del inmueble que va a ser hipotecado, etc., trámites que es preciso que se hayan ejecutado en la realidad y que hayan tenido unos concretos costes económicos que sean demostrables.
QUINTO.- El consumidor ha de poder entender que la comisión que paga está relacionada con unas determinadas gestiones preparatorias perfectamente identificadas. Debido a ello la entidad financiera ha de cumplir su deber de informar porque tal cumplimiento condiciona la validez de la comisión, como se desprende de la doctrina jurisprudencial que pasamos a examinar, de aplicación prioritaria frente a cualquier otra de conformidad con lo dispuesto en el Art. 4 bis, apdo. 1, LOPJ. La sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 16 de Julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, deja constancia de que la comisión de apertura no forma parte del "objeto principal del contrato" entendido como el clausulado que regula las prestaciones esenciales de la operación y que, como tales, la caracterizan, sino que es una estipulación accesoria que no define la esencia misma de la relación contractual, y, por tanto, está sujeta al pleno control de abusividad que señalan los Arts. 3 y 4 de la Directiva 13/93/CEE. Añade que el Banco tiene el deber de informar al cliente del contenido, funcionamiento y función dentro del contrato de la comisión de apertura, y de los motivos que justifican esta retribución (cfr. apartado 70). La sentencia de 16 de Marzo de 2023, del mismo TJUE (Sala Cuarta), en el asunto C-565/21, tras reiterar que la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un contrato de préstamo hipotecario, ha desarrollado cómo deben cumplirse los deberes de información que conciernen al Banco y cómo, en caso de incumplimiento, la cláusula se vuelve abusiva al generar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, y ello debido a que quedaría sin demostrar que la cantidad cobrada al consumidor tuviese relación con la gestión o desembolso de su préstamo. Parte esta sentencia de que no es posible excluir la abusividad por el mero hecho de que la comisión de apertura tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista por la concesión del préstamo y estén previstos en la normativa nacional. Pero también dice que no parece que la comisión de apertura pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el derecho nacional sitúa al consumidor, con dos excepciones: a). Que no pueda considerarse razonablemente que la contrapartida a la comisión sean servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, necesarios para su concesión; y b). Que el importe de la comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (véase apartado 59). Aquí nos centraremos en la primera de esas excepciones que, al igual que la segunda, están sujetas al control efectivo por el juez de conformidad con los criterios que señala el propio TJUE, en orden a la aplicación del Art. 3.1 de la Directiva 13/93/CEE, que señala que las cláusulas no negociadas son abusivas cuando, quebrantando la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, sin que pueda hablarse de una cláusula no abusiva si ésta aparece redactada de forma no clara y no comprensible, como se deduce del los Arts. 4.2, in fine, y 5 de dicha Directiva. Los criterios a tener en cuenta (véanse apartados 49 a 52 de la sentencia europea) son todas las circunstancias que concurran en la celebración del contrato y las demás estipulaciones que en él aparezcan, circunstancias entre las que cobra especial relevancia la información que sobre la cláusula en cuestión haya suministrado el Banco al prestatario. También ha de valorarse si el consumidor habría aceptado la comisión en el marco de una negociación individual, si hubiese sido tratado de una manera leal y equitativa, y si la estipulación controvertida causa un menoscabo suficientemente grave en la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre como parte en el contrato, bien entendido que el examen del desequilibrio importante no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.
SEXTO.- Pues bien, poniendo el énfasis en el nivel de claridad de la estipulación que estableció la comisión de autos, y en el nivel de información suministrado por la entidad financiera sobre ella, destacamos que la sentencia comentada señala que la cláusula sobre esta comisión ha de redactarse siempre de forma clara y comprensible pero que, debido al carácter extensivo de la obligación de transparencia, no cabe enjuiciar la comprensibilidad únicamente desde un punto de vista formal y gramatical. De modo que debe informarse del funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la comisión y de la relación entre dicho mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el prestatario pueda evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. Es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados, y los gastos que les sirven de contrapartida, puedan razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto y debe poder comprobarse que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen. El consumidor ha de tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión. Para comprobar si esta información ha sido facilitada ha de acudirse a la redacción de la estipulación examinada, a su ubicación y estructura dentro del contrato, a la información obligatoria que ha de suministrase según la normativa nacional, a la publicidad del Banco en relación con sus préstamos hipotecarios y a la información facilitada por la entidad en el contexto de la negociación del contrato. Por contra, el conocimiento generalizado por parte de los consumidores de la existencia de las cláusulas con comisión de apertura no puede tomarse en consideración para valorar su carácter claro y comprensible, aunque sí ha de tenerse en cuenta lo que cabe esperar que entienda un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
SÉPTIMO.- Partiendo de todas las premisas descritas, que se detallan en los apartados 25 a 45 de la sentencia europea, y llevándolas a nuestro caso, resulta que del tenor gramatical de la estipulación que nos ocupa tan sólo cabe deducir que el prestatario ha de pagar en el acto la suma de 541 € por el hecho de que se le "abra" el préstamo. Ni en esta cláusula ni en ninguna otra se expresa qué concretos trámites llevó a cabo el Banco para preparar la operación, omitiéndose igualmente qué gasto correspondió a cada uno de ellos hasta integrar la mencionada cantidad. Tampoco hay prueba de que durante los tratos precontractuales el Sr. Modesto haya recibido las oportunas explicaciones al respecto, ni de que haya recibido documentación escrita adecuada sobre este particular, ni de que tales informaciones consten en la publicidad del Banco sobre sus préstamos hipotecarios, en caso de haber existido. La única prueba aportada para intentar justificar la comisión de apertura es el informe pericial emitido en 2018 por el facultativo Sr. Virgilio, que, por su fecha, no pudo ser trasladado al actor, donde se dice que el análisis de solvencia del cliente antes de otorgarle un préstamo tiene costes significativos para el Banco, lo que no deja de ser una teorización o afirmación genérica, totalmente desvinculada de las circunstancias concretas de nuestro caso, sin que demuestre nada en relación con los trámites concretos que precedieron a nuestro préstamo y menos aún con su coste real y su relación con la individualizada suma de 541 € cobrada al cliente. En este sentido, la aportación de este dictamen resulta irrelevante para lo que se persigue demostrar con él. Lo mismo cabe decir tanto de la "Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario", datada en 2016, que es un documento descriptivo de la praxis bancaria y que nada dice sobre los criterios de validez o nulidad de la comisión de apertura, como del documento titulado "sistema de propuestas de riesgo" que es un catálogo de instrucciones internas del Banco, que tampoco se traslada a los clientes, para testar el riesgo de operaciones de financiación y de leasing a realizar con particulares y pequeñas empresas, que nada acredita sobre la realidad de lo que se hizo en el caso enjuiciado. De modo que toda la información recibida por el demandante quedó reducida al tenor literal de la cláusula que incorporó la comisión de apertura, manifiestamente insuficiente para poder venir en conocimiento de los trámites, conceptos o gastos integrados en ella, lo que también ha de resultar insuficiente para cualquier consumidor medio, en la misma situación en que estuvo don Modesto, por muy atento y perspicaz que pudiera ser. Hemos de concluir, por tanto, que la estipulación enjuiciada, por su falta de transparencia, no permite relacionar la comisión de 541 € con el estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud de concesión del préstamo hipotecario litigioso, lo que, como ya se expuso, es una de las circunstancias que permiten apreciar que tal cláusula incide negativamente en la posición jurídica en la que el derecho nacional sitúa al consumidor y, en consecuencia, que causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, que son los elementos propios de toda estipulación abusiva y nula, según se expresa en el Art. 3.1 de la Directiva 13/93/CEE, conclusión a la que también llegó la sentencia de primer grado, que, por ello, ha de ser confirmada en este punto. En definitiva, tras el examen de la STJUE de 16.3.23, no se hallan motivos para alterar el criterio de la invalidez de esta clase de comisiones que de forma unánime, en las circunstancias probatorias que aquí existen, venía manteniendo esta Audiencia, como reflejan las sentencias de 7.3.23 -nº 96- de la Sección 5ª, de 2.3.23 -nº 126- de la Sección 4ª, de 20.2.23 -nº 91- de la Sección 6ª- y de 16.2.23 -nº 109- de esta misma Sección 1ª. Tras el último fallo de Luxemburgo cabe citar la reciente sentencia de 10.4.23 dictada por la Sección 6ª -apelación nº 759/22-. Este parecer unánime también existía en el resto de Audiencias como muestran, por ejemplo, las sentencias de Baleares (Sección 5ª) de 9.2.23 -nº 115-, Cáceres (Sección 1ª) de 14.2.23 -nº 83-, Girona (Sección 2ª) de 20.2.23 -nº 198-, Las Palmas (Sección 4ª) de 22.2.23 - nº 229-, Salamanca (Sección 1ª), de 27.2.23 -nº 103-, Huelva (Sección 2ª) de 1.3.23 - nº 153-, Soria (Sección 1ª), de 6.3.23 y Alicante -Sección 8ª- de 10.3.23 -nº 148-, entre otras muchas. Con posterioridad al nuevo fallo europeo cabe citar las sentencias de 27.3.23 -nº 200- de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 25ª- y de 3.4.23 -nº 199- de la Audiencia Provincial de Alicante -Sección 8ª-.
OCTAVO.- También, como cuestión previa, se plantea la suspensión del trámite debido a la cuestión prejudicial europea que pende sobre la prescripción de la acción de restitución de cantidades una vez que la cláusula correspondiente ha sido declarada nula por abusiva. Sobre esta materia el Tribunal Supremo, mediante auto de 22 de Julio de 2021, elevó cuestión prejudicial al TJUE para poder determinar el momento de inicio de esa prescripción, señalando dicho auto que la jurisprudencia comunitaria tiene reconocida la posibilidad de someter a la acción restitutoria a plazo de prescripción y que, en lo concerniente al comienzo del plazo y con arreglo a la misma jurisprudencia, éste no puede situarse ni en el momento de la celebración del contrato ni en el instante en que se realizó el pago ni en el momento de cumplimiento íntegro del contrato. Y lo sometido a la consideración del TJUE fue la alternativa de situar el día inicial bien en la fecha de la sentencia firme que declare la nulidad de la cláusula, bien en la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron la doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios -las de 23.1.19-, o bien, en último término, en la de aquellas sentencias del propio TJUE que declararon que la acción de restitución podría estar sujeta a prescripción, como las de 9 y 16 de Julio de 2020. Dicho lo anterior, resulta improcedente suspender el trámite a la espera de que se resuelva la cuestión prejudicial porque, como enseguida expondremos, esta Sala considera que en el Derecho interno no hay razones para disociar la declaración de nulidad de la cláusula de las consecuencias de esa declaración dándoles un tratamiento distinto, como pretende la compañía apelante, y porque la cuestión del día inicial del plazo de prescripción resulta aquí intrascendente. Está claro que ese momento no puede situarse, según la jurisprudencia comunitaria, ni en la fecha de celebración del contrato ni en la fecha en que se abonó la comisión, y, según las alternativas señaladas en el auto del Supremo, la acción no podría considerarse prescrita, pues entre cualquiera de los momentos indicados en él y la fecha de presentación de la demanda (23.1.22) no transcurrió el termino extintivo previsto en el Art. 1964.2º CC. Por todo ello no procede la suspensión del trámite, como ya declaró con anterioridad esta misma Sala con reiteración (vid. sentencia de 18.1.23 -nº 8- y las que en ella se citan).
NOVENO.- Como ya se anticipó, este Tribunal considera que no es posible disociar la nulidad de pleno derecho de un contrato, o de alguna de sus cláusulas, de las consecuencias derivadas de ella. Así, coincidimos con lo que razona la Sección 4ª de esta misma Audiencia en su sentencia de 28 de Abril de 2020, donde se expresa que "Si el contrato es nulo de pleno derecho no despliega efecto jurídico alguno. No cabe establecer la dicotomía que pretende la entidad apelante entre la nulidad del contrato y el reintegro de unas cantidades indebidamente abonadas, en virtud de ese contrato. Y es que el pago indebido se hizo en base a un contrato inexistente. Esa devolución es una consecuencia jurídica inherente a la nulidad del contrato; de lo contrario se dejaría vacía de contenido esa declaración de nulidad. Se frustraría el alcance jurídico de la misma...". Lo que se reproduce en las sentencias de 14 de Octubre de 2021 y 16 de Diciembre de 2021, también de la Sección 4ª de esta Audiencia, en las que se señala que "la restitución que, en su caso, proceda a raíz de la declaración de nulidad del contrato por usurario no es más que la consecuencia derivada de ella, de manera que el propósito de obtener ese reintegro no es una pretensión distinta y diferenciada de la propia acción de nulidad que, con ser imprescriptible, impide que esa consecuencia desaparezca por el transcurso del tiempo". Se añade lo siguiente. "Que de la jurisprudencia comunitaria resulte la posibilidad de diferenciar plazos de prescripción en contratos concertados con consumidores y sujetar a ellos las consecuencias restitutorias derivadas de la nulidad de cláusulas abusivas (...) no quiere decir que en el Derecho interno deba existir por fuerza esa disociación que, en definitiva y por lo que aquí concierne, esta Sala no extrae de los Arts. 1 y 3 de la conocida como Ley Azcárate". Y ese mismo criterio ha de seguirse en relación a la devolución derivada de la declaración de abusividad de las cláusulas del contrato "al existir identidad de razón, por tratarse en ambos casos de nulidad que debe calificarse de radical, siendo de aplicación aquí el Art. 1303 CC que establece la obligación de restituir como anejo inseparable de la nulidad, lo que impide señalar un límite temporal a ese deber que es inherente a ella, como sanción impuesta por la Ley" (vid. sentencia de la Sección 4ª de 12 de Mayo de 2022). Por tanto, la acción para pedir la devolución de lo indebidamente pagado no puede extinguirse por el transcurso del tiempo.
DÉCIMO.- Insiste el Banco en que hay retraso desleal y mala fe en el ejercicio de la acción dado que pasaron muchos años desde el pago de la comisión y los gastos sin que desde entonces don Modesto haya planteado objeción alguna, lo que impediría que pudieran hacerlo ahora. Sin embargo, debe recordarse (cfr. sentencia de esta Audiencia -Sección 4ª- de 18.11.21) que no ha sido sino hasta fechas recientes cuando, por resoluciones como las citadas en la presente sentencia, han quedado aclaradas las posibilidades de cuestionar cláusulas de la misma naturaleza que las enjuiciadas, lo que excluye esa demora desleal, que no puede basarse en el mero transcurso del tiempo, sino que, además, requiere constancia de una conducta que objetivamente haya hecho nacer la confianza en que la acción no iba a ser ejercitada (cfr. en este sentido STS de 24.4.19), que es lo que no cabe extraer del simple hecho de que el actor hubiese abonado el importe de la comisión y los gastos sin formular reparo, porque eso razonablemente se identifica con el propósito de cumplir de buena fe con aquello que el contrato exigía y no, como parece entender la entidad apelante, con el de asumir que, pese a la naturaleza abusiva de las estipulaciones, no tenían disposición alguna a cuestionarlas. Este motivo del recurso también se rechaza.
UNDÉCIMO.- La desestimación de este último motivo del recurso conlleva el fracaso completo de la apelación. Las costas por ella causadas han de ser impuestas a quien la interpuso, en aplicación de la regla general del vencimiento objetivo (cfr. Arts. 394.1 y 398.1 de la Ley Procesal Civil).
Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente,
