Sentencia Civil 158/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 564/2022 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- Por Don Justiniano se presentó demanda de responsabilidad civil por negligencia profesional frente al Letrado Don Leopoldo y su compañía aseguradora, Seguros Catalana Occidente, S.A. de Seguros y Reaseguros, así como frente a la Procuradora Doña Crescencia y su aseguradora Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. (Caser), solicitando se dicte sentencia en la que se declare que los citados Letrado y Procuradora han incurrido en una negligencia profesional, estableciendo su obligación de indemnizar al actor con carácter solidario en la cantidad total de 20.000 €. Con carácter subsidiario, en caso de que se considerara que la responsabilidad del letrado demandado y por tanto de su aseguradora es superior a la de la Procuradora, indemnice aquél y su compañía a Don Justiniano en la cuantía de 13.000 € y Doña Crescencia y su aseguradora en la cantidad de 7.000 €. Con carácter subsidiario se establezca la responsabilidad de Don Leopoldo así como de su compañía aseguradora y de Doña Crescencia así como su compañía aseguradora en las proporciones que su Señoría considere oportunas. Todo ello con el interés legal del artículo 1.101 en relación con el artículo 1.108 del Código Civil y en el caso de las aseguradoras, el interés establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, más costas del procedimiento en ambos casos.

Sostiene el actor que los demandados en esta litis son el Abogado y la Procuradora así como las respectivas compañías aseguradoras de los mismos de la responsabilidad civil, que intervinieron en el procedimiento de familia seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Avilés, en el que se debatía la guarda y custodia compartida del hijo de los litigantes, cuya atribución en un primer proceso había sido a la madre, interesando el padre, que es el actor en este procedimiento Don Justiniano, la guarda y custodia compartida, extremo en el que tenía un especial interés en el hijo, como lo evidencia el que se trasladara del lugar donde desarrolla su actividad laboral como Guardia Civil en la provincia de Burgos a DIRECCION000 para poder estar cerca del niño; pues bien, en el presente caso la apelación no fue admitida porque no se había constituido el depósito y requerida la parte para que lo presentara en el plazo que se le señalaba tampoco lo hizo, haciéndolo posteriormente, por lo que el recurso fue inadmitido. Considera Don Justiniano que ello le ha causado un evidente daño moral, que ha perdido una expectativa para revertir la situación acordada en la primera instancia en la que no se modificó la medida por la que se atribuía la guarda y custodia del hijo a la madre. Además respecto al Letrado Don Leopoldo le imputa unas actuaciones que estima negligentes y causantes también del daño en cuanto al contenido de la sentencia de primera instancia, toda vez que no se diseñó un plan contradictorio de parentalidad, ni siquiera se menciona el horario laboral del progenitor, no se establecen los términos en los que se desarrollaría el régimen de custodia compartida, hora y lugar de intercambio, reparto de las vacaciones, etc; Se solicita que no haya prestación alimenticia, pero no se hace referencia a los gastos e ingresos de los progenitores ni a los gastos del menor; no se argumentó hasta qué punto decide el actor abandonar el pueblo de Burgos en el que vivía para trasladarse a Asturias y poder disfrutar la mitad del tiempo con su hijo, cuestión que hubiera puesto de manifiesto el interés paterno en estar más presente e implicado en la vida del hijo de los litigantes; se alega asimismo que se denegó a Don Justiniano en la primera instancia la pericial de psicóloga privada porque el Letrado no consideró aportar el informe con cinco días de antelación a la vista y se denegó a Don Justiniano en la Audiencia la pericial de psicóloga privada porque Don Leopoldo no había recurrido en la primera instancia la denegación mediante recurso de reposición; afirma asimismo el demandante que el Letrado no pidió en primera instancia el interrogatorio del Equipo Psicosocial tal y como Don Justiniano le había solicitado y se sostiene que el Letrado no le informó de la evolución del procedimiento, habiéndole ocultado que el depósito había sido abonado fuera de plazo. Respecto a la Señora Procuradora, la negligencia se residencia en el tema del depósito al que hicimos alusión en líneas precedentes.

Se estima por el actor que existe una relación causal entre la actuación denunciada y el daño producido dada la pérdida de oportunidad y también se alega por el actor que ha sido diagnosticado con un trastorno de adaptación, por lo que se reclaman los daños morales.

A la pretensión actora se opusieron los demandados; en cuanto al letrado y su compañía aseguradora, se pone de manifiesto que la actuación del mismo es una actuación de medios y no de resultado, se considera que se expusieron adecuadamente los motivos para la modificación de las medidas, que no existe ninguna mala praxis atribuible al letrado demandado, como que la obligación de constituir el depósito le corresponde al Procurador y no al Letrado, en todo momento le tuvo al tanto de la tramitación de su procedimiento, por ello concluye que no existe incumplimiento de los deberes profesionales, que cuando se demanda la responsabilidad civil del letrado se exige acreditar si como consecuencia del supuesto incumplimiento, que expresamente se niega, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte y no existe un nexo de causalidad entre la actuación y el daño; y en cuanto a los intereses por parte de la aseguradora no cabe su aplicación no obstante estimarse parcialmente la demanda, porque existen causas que justifican la no imposición.

Por su parte la aseguradora de la Señora Procuradora y ésta manifiestan que los reproches que la representación procesal del actor efectúa sobre las deficiencias de la demanda redactada por el Letrado Don Leopoldo no le afecta a ella como Procuradora, pues en ningún caso serían imputables a la misma, entre cuyas obligaciones no se encuentra la dirección jurídica del asunto. Tanto el Letrado como la Procuradora ponen de manifiesto que el informe del Equipo Psicosocial era partidario de que la guardia y custodia la ostentara la madre, en el mismo sentido se había pronunciado el Ministerio Fiscal. En cuanto al tema del depósito, discrepan la Procuradora y su Aseguradora de que la misma estuviera obligada a constituir el depósito, pues como establece el artículo 26.2.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo estará obligado a ello si el poderdante le hubiera entregado los fondos para su abono, lo que aquí no ocurría, porque el actor a quien había entregado el dinero había sido al Letrado, al que le dio 1.200 € en concepto de provisión de fondos para la primera instancia y 750 € para la apelación, admitiendo que el depósito se efectuó extemporáneamente después de haber transcurrido el plazo concedido para la subsanación de su omisión, lo que reconoció desde un primer momento, estima que no concurre culpa en ella y que no se produce una ausencia de daño por pérdida de oportunidades y en cuanto a los intereses moratorios reitera lo expuesto por el letrado y la aseguradora del mismo, en cuanto que la moderna doctrina jurisprudencial entiende que existe causa justificada que impide la imposición de los intereses moratorios cuando la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional, en especial cuando es discutible la existencia de la realidad del siniestro.

El Juzgador " a quo" dictó sentencia en la que, tras exponer los hechos, sostiene que la única negligencia que imputa al Abogado y a la Procuradora fue como consecuencia de una falta de coordinación en sus respectivas labores que hizo se constituyera el depósito para recurrir fuera del plazo legalmente establecido, "por lo que en este sentido, si puede hablarse de una negligencia que entendemos que es compartida ya que el letrado había recibido la correspondiente provisión de fondos que por alguna razón no hizo llegar a tiempo a la procuradora interviniente", de modo que condena solidariamente a ambos profesionales y a sus respectivas aseguradoras para que abonen al actor la suma de 1.000 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin que proceda imponer las costas a ninguna de las partes. En cuanto a las alegaciones sobre la deficiente actuación del Letrado, sostiene el Juzgador que la actividad del mismo es de medios no de resultados, que el informe del Equipo Psicosocial del Juzgado rechazaba la guarda y custodia compartida, que el Ministerio Fiscal informó desfavorablemente esa pretensión, concluyendo el Juzgador: "por lo que la sentencia ni el primer ni el segundo grado jurisdiccional difícilmente hubiera llegado a otra conclusión", no aprecia la existencia del daño que se afirma en la demanda, teniendo en cuenta que en asuntos de familia o respecto a custodia de hijos lo establecido en una sentencia definitiva no tiene carácter irreversible, por lo que un cambio de circunstancias que se tuvieron en cuenta en un momento determinado pueda dar lugar a decisiones distintas. A la vista de lo expuesto dicta sentencia en los términos referidos. Frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso apelación.

SEGUNDO.- Retira la parte apelante en la segunda instancia error en la apreciación de la prueba, se describen las actuaciones que se le imputan por la parte actora a las partes. Que si bien el Equipo Psicosocial proponía la guarda y custodia para la madre, reconocía la vinculación del menor con ambos progenitores y la adecuada cobertura de sus necesidades asistenciales en ambos entornos parentales, además los informes del Equipo Psicosocial no son vinculantes como tampoco es preceptivo el informe del Ministerio Fiscal. De otro lado estima que los daños morales sufridos resultan acreditados por los informes médicos aportados. Solicita se dicte sentencia en la que revocando la de primera instancia se declare que el Letrado y la Procuradora han incurrido en una negligencia profesional estableciendo su obligación de indemnizar con carácter solidario a Don Justiniano en la cantidad total de 20.000 €. Con carácter subsidiario, en caso de que su Señoría considerase que la responsabilidad del letrado demandado y por tanto de su aseguradora era superior al de la procuradora se le imponga al Letrado y a su aseguradora 13.000 € de indemnización y a la Señora Procuradora y su compañía aseguradora la cantidad de 7.000 €. Con carácter subsidiario se establezca la responsabilidad de Don Leopoldo así como de su compañía aseguradora y de Doña Crescencia y su compañía en las proporciones que su Señoría considere oportunas. Todo ello con el interés legal del artículo 1101 en relación con el 1108 del Código Civil y en el caso de las aseguradoras el interés establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, más costas del procedimiento en ambos casos.

A la pretensión de la parte apelante se opusieron los demandados reiterando las alegaciones efectuadas en la primera instancia, tanto el Letrado como la Procuradora y sus respectivas aseguradoras se conforman con la resolución recurrida y en consecuencia se conforman con la condena solidaria de todos ellos a abonar al actor la cantidad de 1.000 €, no recurriendo la negligencia que se les imputa, sosteniendo el Letrado y su aseguradora que todo gravita sobre la existencia de la pérdida de oportuna de que el recurso fuera visto y valorado por la Audiencia, pero es lo cierto que el recurso no llegó a examinarse únicamente porque no se abonó en plazo el obligatorio depósito, pero de haberse admitido, las críticas que se hacen en la demanda a la actuación del Letrado y se reiteran en el recurso hubieran tenido adecuada respuesta y se considera no obstante que el propio recurrente es consciente de la no prosperabilidad del recurso cuando dice que si el caso de Don Justiniano hubiera accedido a la Audiencia cuando menos habría sido revisada e incluso podría haber obtenido la custodia compartida de su hijo, entendiendo que la palabra "incluso" introduce una situación hipotética y la forma verbal "podría" significa posibilidad o probabilidad. Por su parte la señora procuradora y la Compañía de Seguros de la misma en el escrito de oposición sostienen que las deficiencias que se imputan al Letrado en cuanto a la defensa técnica o a la creación de la demanda no le son imputables a la procuradora, que no es discutible que si el recurso de apelación hubiera sido inadmitido la Audiencia habría podido revisar el asunto del que éste dimana, siendo lo que se discute la prosperabilidad que tenía ese recurso de apelación y cuál fue el perjuicio que el error profesional causa al actor; y sobre este particular se dice que poco o nada se argumenta en el recurso, pues el apelante se limita a reseñar que los informes del Equipo Psicosocial y del Ministerio Fiscal no tienen carácter vinculante. Lo cierto es que la sentencia de instancia no ignora los daños morales sufridos por el recurrente, pues estimó parcialmente la demanda, distinto es que no haya conseguido la indemnización solicitada por el apelante de los 20.000 euros, cantidad que se reputa como desorbitada.

Expuestos los términos del debate debe señalarse que como declara la sentencia del Tribunal Supremo el 30 de abril de 2.010: "Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996 (RJ 1996, 3793), RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2.000 , 8 de abril de 2.003 , 30 de mayo de 2.006 , 28 de febrero de 2.008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2.008, RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2.008, RC n.º 1687/2003 , 12 de mayo de 2.009 (RJ 2009, 2919), RC n.º 1141/04 ).

Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente".

Pues bien, en el presente caso atendiendo a la doctrina expuesta es evidente que el no haber llevado a cabo el depósito exigido legalmente privó a la parte de que su pretensión fuera examinada por el órgano de apelación; efectuando un cálculo prospectivo sobre sus posibilidades de estimación, se considera que si bien la pretensión del actor podía fundarse incluso en varios apartados del informe psicosocial, lo cierto es que este informe lo que proponía era una guarda y custodia a favor de la madre, sin desconocer que como todo informe es de libre valoración para el órgano judicial, pero si se tiene en cuenta además que las deficiencias que se imputan al señor letrado las que se denuncian no dan lugar a la responsabilidad civil pretendida, puesto que por ejemplo de los autos se deducía que el traslado del actor de la provincia de Burgos a DIRECCION000 en Asturias era para poder estar con su hijo, el hecho de no haber presentado el informe de un psicólogo privado en el plazo establecido legalmente teniendo en cuenta la existencia de un informe psicosocial y el que determinadas pruebas no fueran admitidas por no haberse interpuesto previo recurso de reposición no determina por sí mismo la existencia de una responsabilidad civil, puesto que el sistema probatorio, concretamente la admisión o inadmisión de las pruebas, se rigen por su pertinencia y utilidad. En cuanto a la situación síquica del actor como consecuencia de los hechos, sin desconocer el gran disgusto que sobre este extremo se originó, no existe una relación causal que permita concluir que tal situación psíquica se debe a la frustración del recurso. Por ello se concluye indudablemente, tal como señala el Juzgado, que los demandados incurrieron en una negligencia profesional, estimando la Sala insuficiente la indemnización de 1.000 € teniendo en cuenta que es un hecho irrebatible la pérdida de oportunidad y que en el presente caso no sólo se trató de que no se constituye el depósito, sino que dado un plazo para subsanar el defecto tampoco en ese plazo se efectuó la subsanación para la que fueron requeridos, además es evidente que el actor ha perdido la oportunidad de que su pretensión respecto a la custodia compartida fuera examinada por el órgano de apelación, tratándose de un tema de evidente importancia. Por todo ello se considera que procede elevar la indemnización a la cantidad de 4.000 €, suma que devengará los intereses establecidos en la recurrida respecto a las personas físicas y en cuanto a las personas jurídicas las mismas se oponen a la aplicación del interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro; y sobre este extremo el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de noviembre de 2.022 ha declarado. " La excepción a esta regla general se prevé en el ordinal 8º del mismo art. 20 LCS (RCL 1980, 2295):

"No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

Para la apreciación de esta excepción, la jurisprudencia aporta algunas pautas para la interpretación del art. 20.8º LCS , que se contienen, entre otras, en la sentencia 73/2017, de 8 de febrero (RJ 2017, 475):

"Si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8º LCS , la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados [...].

"En atención a esa jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica para integrar los presupuestos de la norma aplicada.

"Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar [...]. En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura [...].

"Con carácter general, en fin, e invocando un modelo de conducta acrisolado, el propósito del artículo 20 LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización, o de ofrecimiento de una indemnización adecuada, a partir del momento en que un ordenado asegurador, teniendo conocimiento del siniestro, la habría satisfecho u ofrecido. Siempre a salvo el derecho del asegurador de que se trate a cuestionar después o seguir cuestionando en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho". Por lo expuesto en el presente caso procede imponer a ambas aseguradoras los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha en la que se inadmitió el recurso de apelación, al no haber acreditado causa que justifique su no imposición. Por lo que se refiere a los intereses respecto de las personas físicas, en cuanto a la cantidad fijada en la primera instancia los intereses son desde la interposición de la demanda hasta el dictado de la sentencia en segunda instancia y desde entonces el interés del art. 576 de la LEC. Y respecto de la cantidad de 3.000 euros el interés legal desde la interposición de la demanda hasta la sentencia de segunda instancia y desde entonces el interés del art. 576 de la LEC.

TERCERO.- Dado el parcial acogimiento del recurso, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del mismo, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente