Sentencia Civil 321/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 1, Rec. 30/2024 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- La resolución recurrida tras exponer las posiciones de la partes, analiza la acción ejercitada desestimando la excepción de prescripción y de falta de legitimación pasiva esgrimida por la demandada. Y en el marco de la normativa aplicable, valora en su conjunto la prueba obrante en autos fijando el sobrecoste asumido por el actor en un 5% del precio de adquisición, cantidad que concreta en la suma de 1.442,40 Euros con los correspondientes intereses legales. Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

La representación procesal de Mercedes-Benz España, S.A. ("MBE"), no se conforma e interpone recurso de apelación en el que arguye: a) Errónea interpretación del contenido y alcance de la Resolución de 2015: la Sentencia presume, a partir de la Resolución de 2015, el daño y su nexo causal. Infracción del artículo 1902 CC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo; b) Error en la valoración de la prueba: ha quedado acreditado que la postventa no ha podido causar un sobreprecio en la venta del vehículo. Infracción del artículo 1902 del CC por falta de acreditación del nexo de causalidad; c) Improcedencia de la estimación judicial del daño y cuantificación desproporcionada; d) Error en la determinación del dies a quo. La acción se encuentra prescrita al entender que el dies a quo debe fijarse en el momento en que adquirió firmeza la Resolución de 2015. Por lo que solicita se dicte sentencia por la estimando el recurso de apelación formulado por Mercedes Benz España, S.A.U. y, en consecuencia, revoque la sentencia nº 60/2023 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón, de 13 de octubre de 2023, aclarada mediante auto de 7 de noviembre de 2023, dictando otra en su lugar en virtud de la cual desestime íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Rita frente a Mercedes-Benz España, S.A.U., absolviendo a mi representada de todos los pedimentos formulados en la misma, todo ello con expresa imposición a la parte apelada de las costas causadas en esta alzada para el caso de que se opusiera al presente recurso.

Por DOÑA Rita se presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando se dicte sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida en todos sus términos, con expresa imposición de costas a la Recurrente.

SEGUNDO.- Comenzando por la excepción de prescripción, se desestima conforme pasa a razonarse.

La acción que se ejercita, tal y como ya ha dejado indicado esta misma Sección en resoluciones anteriores, es una acción especial de resarcimiento de daños y perjuicios vinculada a una práctica restrictiva de la competencia. En este caso el plazo extintivo de la acción es el de cinco años que menciona el Art. 74.1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia (LDC), como ha señalado, para un supuesto similar, la STS 950/2023, de 14 de Junio (vid. F.J. 4º). Y el inicio del cómputo no puede situarse ni en el momento en que cesó la conducta ilícita, ni en el momento en que se dictó la resolución sancionadora, ni en el momento en que fue publicada, pues en esos momentos resulta imposible que el perjudicado pudiese conocer todos los elementos fácticos y jurídicos que son necesarios para poder ejercitar una acción de resarcimiento.

El Art. 74.2 LDC indica que el cómputo del plazo comienza cuando cese la infracción del Derecho de la competencia y el demandante conozca, o razonablemente haya podido conocer, la conducta ilícita, el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia, el perjuicio ocasionado por la infracción y la identidad del infractor. Las actuaciones de la CNMC tienen un ámbito altamente especializado y sólo pueden ser conocidas por los ciudadanos con conocimientos en la materia y que se mueven en los reducidos círculos económicos o jurídicos. Y no es discutible que hasta que la resolución de la CNMC de 23.7.15, que es la determinante de nuestro caso, fue firme, tras dictarse la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 1171/2021 de 27 Sep. 2021, Rec. 2593/2020, no comenzó a darse publicidad en los distintos medios de comunicación a la resolución sancionadora y a la posibilidad de reclamar. Esto explica que hasta fechas recientes no hayan comenzado a llegar a los Juzgados de lo Mercantil y a las Audiencias esta clase de reclamaciones.

Ha de tenerse en cuenta que no hay una verdadera infracción del Derecho de la competencia hasta que no existe una resolución administrativa firme que así lo declare. Antes de la firmeza sólo existe una expectativa de infracción, que es lo máximo que pudo conocerse antes de la mencionada sentencia de 27 Sep. 2021. Ha de añadirse que el Art. 74.2 LDC está en la línea del Art. 1969 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, que señalan que el tiempo de la prescripción comienza desde el día que " puede ejercitarse" la acción sin que la indeterminación del día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir puedan resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado ( STS de 10.3.89). Esa posibilidad de ejercicio sólo puede tener lugar cuando se conocen todas las circunstancias que recoge el Art. 74.2 LDC, ya mencionadas. La cuestión de una reclamación que se hace depender de la firmeza de una resolución administrativa fue abordada por el TS en la sentencia 159/2021, de 22 de Marzo, residenciando el inicio de la prescripción, para el perjudicado, no en el momento en que se dictó dicha resolución sino en el momento en que adquirió firmeza. En esta sentencia se dice lo siguiente: " Existe una consolidada jurisprudencia de esta Sala, a los efectos de determinar el daño susceptible de ser reclamado ante los tribunales, siempre que se haya seguido expediente administrativo (...), según la cual el día inicial del plazo de prescripción se computa a partir del momento en que quedó definitivamente resuelta la impugnación del perjudicado contra dicha decisión, pues sólo entonces podrá detallar en su demanda civil el definitivo daño sufrido ( SSTS de 7.2.07 , 7.10.09 , 24.5.10 , 25.5.10 , 19.7.13 y 10.6.20 )". Ciertamente, cabe la opción de demandar antes de que la resolución sancionadora sea firme, asumiendo el riesgo del fracaso de la pretensión, pero eso no sería una buena praxis jurídica y la posibilidad de ejercicio a que se refiere la norma antes indicada ha de conectarse a la posibilidad de accionar con razonables posibilidades de éxito, lo que hace de la firmeza de la resolución sancionadora una condición previa indispensable.

Como quiera que nuestra demanda fue presentada el día 5.07.2022, es obvio que no puede operar la prescripción, al no haber transcurrido los preceptivos cinco años. El criterio que aquí se sigue (5 años de prescripción a computar desde la firmeza de la decisión sancionadora) también es defendido por otras Audiencias, y así, a título de ejemplo, cabe citar la SAP de Zaragoza -Sec. 5ª- 302/2023, de 5 de Julio.

TERCERO.- Entrando a conocer del fondo del asunto, por lo que respecta al contenido de la información intercambiada, la resolución sancionatoria de 23.7.15 en su apartado " hechos acreditados" expresa que se demostró la existencia de " intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles (...)" - consta en la pág. 25-. Se añade que " estos intercambios de información confidencial comprendían, por tanto, gran cantidad de datos, tales como la rentabilidad y facturación de sus correspondientes redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de postventa (...)" - consta en la pág. 26-. Y se reitera que la información " comprendía la rentabilidad y facturación de sus redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de postventa (taller y venta de recambios) (... )" -consta en la pág. 27-. Habiendo intervenido en todo ello la compañía "MERCEDES". Y se sigue diciendo que " es incuestionable que información actualizada relativa a precios, cantidades, listas de clientes o coste de producción se refiere a elementos claros de estrategia competitiva y, como regla general, será considerada como información estratégica a los efectos de calificar la conducta. Ello no obsta para que, dependiendo de las características concretas de los mercados afectados, elementos de información menos evidentes puedan también ser especialmente estratégicos y sensibles para la competencia. Tal es el caso de la amplia información intercambiada mediante las conductas objeto de este expediente, en lo relativo a aspectos tales como remuneración y márgenes comerciales a las redes de concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por estos, así como condiciones de políticas y estrategias comerciales" -consta en la pág. 47- . Por su parte, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 27 Sep. 2021, dictada en el recurso de casación instado por "MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A.,", que tiene por objeto, precisamente, la resolución sancionadora controvertida, expresaba " No obstante, es oportuno señalar que la cuestión de si los intercambios de información habidos en el caso que nos ocupa pueden ser calificados como cártel ha sido ya abordada por esta Sala en diversas ocasiones, al resolver los recursos de casación interpuestos por otras empresas sancionadas por la misma resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Sirvan de muestra nuestras, entre otras, nuestras sentencias nº 531/2021, de 20 de abril (casación 2681/2020), y nº 640/2021, de 6 de mayo (casación 2193/2020).

No vamos a reproducir ahora todos los razonamientos recogidos en aquellas sentencias; únicamente reseñaremos algunas de las conclusiones que entonces expusimos. Así, el fundamento jurídico cuarto de la citada sentencia de 6 de mayo de 2021 (casación 2193/2020) señala en sus dos últimos párrafos lo siguiente:

" (...) Todo ello nos lleva a concluir que se valoran los efectos anticompetitivos del acuerdo tras una evaluación objetiva y rigurosa de las condiciones y circunstancias en que se producen las prácticas colusorias. Consta un análisis previo del marco concreto en el que se producen los acuerdos, el contexto económico y jurídico en el que operan las empresas, la naturaleza de los bienes y servicios contemplados y también la estructura y condiciones reales de funcionamiento de los mercados pertinentes (STJCE de 25 de noviembre de 2006, apartado 49). En fin, en la propia resolución sancionadora se incorpora un análisis suficiente realizado por la CNMC que expone dichas consideraciones a partir de los datos que obran en el expediente que permite deducir junto a los demás factores considerados el carácter nocivo del intercambio de información entre competidores.En conclusión, resulta acreditado el intercambio de información entre competidores sobre factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real. Por tanto, puede afirmarse que el acuerdo de intercambio de información entre competidores analizado tiene por sí un grado suficiente de nocividad para para la competencia, por su propia naturaleza, y perjudicial para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia, lo que lleva a concluir que debe ser considerado restrictivo por su objeto, pues sólo podía pretender la modificación de las condiciones de competencia en el mercado". Pues bien, baste decir que tales conclusiones, así como los datos y razonamientos en los que aquéllas se sustentan, son enteramente trasladables al caso que nos ocupa"

A la vista de todo lo anterior, está claro que, aunque no haya existido un pacto expreso sobre precios, cabe presumir razonablemente que la información intercambiada tuvo, entre otros objetivos, el obtener una ventaja económica, en la fijación de los precios de venta mínimos por parte de los concesionarios y en la concreción de sus márgenes comerciales, y que ello generó un sobreprecio en el caso aquí examinado.

CUARTO.- VALORACION DEL DAÑO.

En el presente caso, hemos de partir de las especiales dificultades a las que se enfrenta el perjudicado para demostrar el sobrecoste padecido por las prácticas colusorias.

Dificultad probatoria, que está reconocida por la Unión Europea en la " Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los Arts. 101 o 102 TFUE ", elaborada por la Comisión, donde se dice que " la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables y en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor verdadero del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones. Las disposiciones jurídicas nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los Arts. 101 y 102 TFUE de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, de manera que el ejercicio del derecho a solicitar daños y perjuicios garantizados por el Tratado no sea excesivamente difícil o imposible en la práctica".

Está probado, conforme a lo razonado en el fundamento de derecho anterior que "MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A." participó en dicha conducta y por ello fue sancionada administrativamente de forma severa (multa de 2.379.330 €), y que tal comportamiento tuvo que suponer, por lo ya expuesto, un sobrecoste en el precio de venta de los turismos de la marca. Lo complicado es acreditar de modo claro y preciso el concreto importe que se pagó de más, y que no habría existido en caso de no haberse desarrollado esa conducta ilícita.

Hay que tener en cuenta que para estructurar esta prueba el actor tenía que haber tenido acceso a una documentación interna y reservada de " MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A." con todos los datos, a fin de elaborar dictamen pericial con toda esa información a su disposición. Lo que no solo resultaría dificultoso sino también con un coste que superaría lo que se pretende obtener con el pleito, y haría inviable la reclamación.

Por la parte actora se ha acompañado con la demanda informe pericial Económico elaborado por D. Everardo, D. Felix, D. Genaro, Dª. Rosaura, D. Ildefonso y D. Jacinto. En el mismo se utilizan 2 técnicas distintas basadas en Modelos Comparativos al objeto de valorar el posible perjuicio en los sobreprecios de los productos derivados de esta práctica anticompetitiva:

Medias estadísticas (basada en la utilización de Métodos Comparativos, en concreto el referido a la Comparación de mercados de productos- sincrónica).

Análisis econométricos de regresión (basada en la utilización de Métodos Comparativos, en concreto el referido al método de diferencias en diferencias).

De los que extrae un sobreprecio del 17.69%, lo que supone una cantidad de 5.102,96.

De lo anterior resulta claro que el demandante no ha descuidado sus obligaciones probatorias. No obstante, este estudio no es aceptable porque no se investigó el precio que tenía el concreto modelo de coche concernido en los concesionarios antes de iniciarse las prácticas colusorias, ni el precio que tuvo después de cesar tales conductas, ni la evolución que tuvo durante los años en que éstas estuvieron operativas. De lo que resulta la ausencia de certeza sobre el menor precio que el actor habría pagado en caso de no haber acontecido la conducta ilícita.

Por la parte demandada se aportó informe elaborado por "Informes periciales Forensic", en el que se indica que ha sido la empresa de automóviles que habría participado en menor proporción en el intercambio de información, y únicamente en la gestión posventa por lo que no tiene ningún efecto en los precios del mercado de venta de automóviles. Y efectúa una crítica severa del informe pericial aportado por la parte actora. Ello supone ignorar lo que dice tanto la resolución sancionadora como lo afirmado por el Tribunal Supremo en la sentencia que le otorgó firmeza y que hemos expuesto en el fundamento jurídico cuarto. En el informe se utiliza el método de comparación diacrónica temporal durante-después y emplean técnicas econométricas. Sin embargo, el análisis resulta incompleto en un elemento determinante pues deja sin examinar la evolución de precios de los turismos FORD en los años inmediatamente anteriores al inicio de la conducta colusoria para que pueda compararse con el precio que aquí se pagó, además de referirse al mercado de coches FORD en general sin singularizar el análisis en el modelo y versión que aquí nos ocupa.

En esta situación, atendidas las singularidades del derecho de la competencia, partiendo del material probatorio aportado al proceso, parece oportuno acoger el sistema de valoración judicial del daño, como ya reconoce el Art. 78.2 LDC.

En el presente caso teniendo en cuenta la muy relevante participación de "MERCEDES BENZ ESPAÑA, S.A." en los comportamientos restrictivos de la competencia, por lo que se le impuso una muy elevada sanción, el número de años que duraron estas prácticas antijurídicas, la extensión del mercado afectado y la naturaleza de la información sensible intercambiada, vinculada a los precios finales que manejaba la red de concesionarios, no cabe señalar una indemnización inferior al 5 % del precio de venta pagado por el actor, ante la ausencia de demostración cumplida de que el daño reclamado fue mayor o inferior. Lo que además se acomoda a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo para el cártel de los camiones, por evidentes razones de identidad de razón, en sus sentencias 946, 947, 948, 949 y 950/2023, de 14 de Junio, en todo lo referido a la prueba del daño y su cuantificación, y a la posibilidad de su determinación judicial.

QUINTO.- En definitiva, procede desestimar el recurso de apelación formulado al estimar adecuado fijar el perjuicio en el 5 % del precio de venta y teniendo en cuenta que, desde la presente sentencia y hasta el momento del efectivo abono al actor, el interés devengado será el legal incrementado en dos puntos, al venir establecido, ex lege, en el Art. 576 LEC. Y ello habida cuenta el principio de indemnidad y que los intereses han de ser computados desde el momento de la producción del daño que en este caso, es el de la adquisición del vehículo.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas al apelante.

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente,