Sentencia Civil 244/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 798/2022 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.-En el presente proceso de divorcio contencioso se dictó Sentencia en instancia por la que se declara disuelto por el matrimonio contraído entre D. Milton y Dª. Lizbeth, acordando la atribución a este último del uso y disfrute del domicilio familiar a D. Milton, la guarda y custodia compartida de la menor, asimismo D. Milton abonara en concepto de pensión de alimentos respecto a la hija mayor de edad todos los gastos universitarios de la misma y 200 euros mensuales y respecto a la menor los gastos del colegio (uniforme, libros, matrículas), el seguro médico, móviles, cuota del Club de Tenis, además de 400 euros mensuales a la madre, así como el 75% de los gastos extraordinarios; y que D. Milton debe abonar a Dª. Lizbeth en concepto de pensión compensatoria la suma 3.000 euros mensuales hasta que D. Milton alcance la edad de 65 años, en cuyo momento se extinguirá, actualizándose dichas pensiones el 1 de enero de conforme al IPC.

Frente a dicha resolución se formulan sendos recursos de apelación, en el planteado por la representación de D. Milton se solicita fijar como pensión compensatoria a favor de Dª. Lizbeth la cantidad de 700 euros mensuales, con un plazo temporal de pago de doce mensualidades a contar desde la fecha de la Sentencia de Primera Instancia y subsidiariamente reduzca la cuantía y el plazo de pago de la pensión compensatoria en la forma que se estime más adecuada a las circunstancias; establecer que las pensiones de alimentos de las hijas y en su caso la compensatoria se actualicen al 1 de Julio, en vez de al 1 de Enero, conforme al IPC, aplicándose éste siempre sobre base de la cantidad fijada en Sentencia, y no sobre cantidades ya revisadas en anteriores anualidades; y en el formulado por la representación de Dª. Lizbeth el establecimiento de la pensión del art. 1438 del Código Civil a su favor en la suma de 83.123,30 euros o, subsidiariamente, en la cuantía que la Sala estime.-

SEGUNDO.-Se cuestiona en primer término en el recurso formulado por la representación de D. Milton la pensión compensatoria, solicitando que se fije en la cantidad de 700 euros mensuales, con un plazo temporal de pago de doce mensualidades a contar desde la fecha de la Sentencia de Primera Instancia y subsidiariamente reduzca la cuantía y el plazo de pago de la pensión compensatoria en la forma que se estime más adecuada a las circunstancias.

Se viene a alegar que es improcedente la remisión que se hace a lo reflejado y razonado en el Auto de Medidas Provisionales no siendo trasladable lo decidido allí a la específica materia de la pensión compensatoria ya que no es el cauce adecuado para resolver sobre una pensión compensatoria; argumento que comparte este Tribunal dado que el Auto de medidas resuelve la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio -no el importe de la pensión compensatoria-, los cónyuges siguen teniendo la obligación de contribuir al sostenimiento de la familia ( art. 1318 CC) , entendiendo como cargas, el conjunto de gastos de interés común que origina la vida familiar, lo que incluye el sustento y la educación de los hijos y la manutención de los cónyuges, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, y los gastos que exija la conservación y el mantenimiento de los bienes del matrimonio ( STS de 31 de mayo de 2006 o de 17 de febrero de 2014).

Asimismo se señala que su capacidad económica no es la un magnate, limitándose la Sentencia a citar el Informe Pericial elaborado a instancia de la demanda con datos obsoletos de años anteriores, errores y conclusiones hipotéticas; así como un Certificado de Tráfico de los vehículos de la empresa, y que la empresa DIRECCION001 arroja pérdidas, que la mercantil DIRECCION002. fue vendida (siendo falso que tenga el actor ningún entramado societario) y que los traspasos desde DIRECCION001 a la cuenta bancaria de la familia fueron de unos 2.300 euros de media mensual desde el enero de 2019 a Septiembre 2021; solo se hace una mera referencia la venta de del chalet de DIRECCION003 por el que ha cobrado la demandada medio millón de euros; y asimismo no tiene en cuenta las posibilidades de acceso a un trabajo de la demandada, que tiene cotizados 24 años, en cuanto a la dedicación a la familia contó con ayuda externa mientras trabajaba, existiendo después servicio doméstico y goza de buena salud.

Ya hemos señalado en numerosas ocasiones que para el establecimiento de una pensión compensatoria, como lleva reiterando esta Sala, deben tenerse en cuenta los siguientes factores "lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación". A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, si la pensión debe ser definitiva o temporal y cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no es una prestación alimenticia sino que tiene por objeto compensar el empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio..

Dado que no se cuestiona la existencia de desequilibrio, queda por determinar si debe reducirse el importe de la pensión como se sostiene en el recurso, entendiendo este Tribunal que no procede la reducción solicitada 700 euros mensuales, dado que a pesar de que en 2020 y 2021, la empresa DIRECCION001 presenta resultados con pérdidas, lo que señala el recurrente es que además de ser el administrador único de dicha entidad, ostenta el 99,95 por cierto de las participaciones, que el objeto social fundamental de dicha empresa es el estudio planificación y desarrollo de plantas de generación de energía eléctrica (no la mera compraventa de vehículos, datos que no solo figuran en el informe pericial sino en la documentación publica obrante en el Registro Mercantil y asimismo en la entidad DIRECCION002 fue administrador y de la que era socio único la entidad DIRECCION001 compartiendo durante varios años el mismo domicilio social, hasta la venta de sus acciones en 2020; tampoco se llega a justificar que la titularidad de los vehículos de alta gama que figuran el oficio de la Dirección General de Tráfico a nombre de la empresa se hayan destinado como se alega a una actividad comercial de la misma; y por último el nivel de vida vigente el matrimonio no guarda relación con un sueldo de 2.800 euros que refiere, existiendo traspasos de importantes sumas de la cuenta de la empresa a la cuenta del matrimonio (aunque sean de menor importe en los tres últimos años), lo que viene a constatar que no estamos ante un "asalariado en régimen de autónomos en la empresa DIRECCION001 dedicada a servicios de consultoría y compraventa de coches usados, pero sin actividad industrial", como sostiene en su recurso, sino que al contrario al ser socio mayoritario de la de dicha entidad, se entremezcla el patrimonio de aquella con el núcleo familiar, tal como se desprende del hecho de la que fue vivienda familiar se adquiere con fondos de la sociedad pero no para uso de la misma, y que a pesar de los años que la demandada trabajo en DIRECCION004 no lo vino haciendo desde el año 2013 hasta la fecha de la ruptura, manteniendo ese mismo nivel de vida; razones todas ellas por las que se estima ajustada la cantidad fijada en concepto de pensión compensatoria.

Asimismo se pide una limitación temporal a un año, pero debe tenerse presente que Dª. Lizbeth tiene 55 años, carece de formación universitaria, lo que viene a dificultar su acceso al mercado laboral, sin que se haya acreditado debidamente los conocimientos en idiomas que señala el recurrente; padece rizartrosis, lo cual consta objetivado, siendo una mera manifestación del recurrente que dicho padecimiento se solvente con una simple operación, por lo que debe mantener el carácter temporal fijado en la Sentencia de instancia hasta que el recurrente alcance los 65 años.-

TERCERO.-Se impugna también el pronunciamiento de actualizar las pensiones tanto la de alimentos de las hijas como la compensatoria, el que la Sentencia de instancia fije que se haga el 1 de enero de cada año con el IPC, señalando que una actualización automática es injusta ya que el obligado al pago no tiene asegurada esa misma actualización, y si los precios suben para todos también sufrirá, por partida doble, la subida por el aumento de precios y costes como cualquier ciudadano y también por el de las pagas fijadas en la Sentencia de Divorcio

No puede compartirse dicho criterio, puesto que el Código Civil al regular las prestaciones alimenticias en sede de crisis matrimoniales siempre hace referencia a la necesidad de actualización de las mismas ( arts. 93 y 103 CC) , ello es consecuencia de su caracterización como deudas de valor, y con ello se protege al acreedor de las alteraciones monetarias, manteniendo el poder adquisitivo de la pensión, con el fin de que el mero paso del tiempo no comporte una pérdida del valor real de la misma.

No existe previsión legal sobre qué sistema de actualización de las pensiones aplicar, siendo los dos sistemas más habituales en defecto de acuerdo entre los conyuges, bien la aplicación del IPC o las variaciones de los ingresos del alimentante

En favor del primer sistema de actualización a fin de compensar la pérdida del valor adquisitivo del dinero, tiene como ventajas: la sencillez, por ser un dato objetivo, oficial, notorio y público; se considera que el IPC se aplica generalizadamente para las revisiones de los sueldos, pensiones y emolumentos con carácter anual; que además es el resultado del análisis comparativo de un listado objetivamente establecido de productos de consumo básicos, de los suministros habituales de las familias y de los alimentos de uso más prioritario; y asimismo sirve también de garantía para facilitar y racionalizar el cumplimiento de la Sentencia en cuanto a las actualizaciones anuales de las pensiones periódicas establecidas, para evitar con ello que al inicio de cada anualidad hayan de acudir las partes al complejo trámite procesal de analizar cuál ha sido el incremento real de las necesidades de los beneficiarios de las pensiones, o de los ingresos medios ponderados del obligado al pago de las mismas.

Y en relación a la pensión compensatoria si bien pertenece al ámbito del poder dispositivo de las partes, a falta de acuerdo entre las partes, tiene carácter imperativo su actualización en un procedimiento contencioso, y se trata también de una deuda de valor que ha de mantener su poder adquisitivo a lo largo del tiempo y establecer las bases de su actualización constituye un factor que se contempla expresamente en la norma ( art.100 del CC) , con idéntica finalidad, evitar la erosión que produce en el poder adquisitivo de tal pensión por el alza de los precios, según se refleja en el IPC.

Por lo que se refiere a la periodicidad de la actualización en los procesos contenciosos se suele fijar con carácter anual y opera o bien desde la fecha de la Sentencia, o el primero de enero de cada año, siendo válidos ambos criterios, optándose por el segundo en muchos casos dado que precisamente suele ser lo habitual que sea en dicha fecha cuando se producen las revisiones de los sueldos, pensiones y emolumentos que perciba el obligado al pago de las pensiones, ya que si permaneciera inalterable se vulnerarían las prescripciones legales referentes a la protección de los hijos menores, en orden a mantener la capacidad económica necesaria para atender las necesidades de los mismos en el caso de las pensiones de alimentos; y en relación a la compensatoria también dicha actualización es acumulativa tomando la cuantía de la última pensión vigente en el momento inmediatamente anterior tal como viene reconociendo la jurisprudencia, es decir tomando en cuenta la cantidad ya actualizada de la pensión del año anterior como base para el cálculo de la suma del año siguiente y así sucesivamente, y no el importe inicialmente establecido en la Sentencia para tal pensión; razones que conducen a la destimación de los motivos del recurso.-

CUARTO.-En el recurso formulado por la representación Dª. Lizbeth se insiste en el establecimiento de la pensión del art. 1438 del Código Civil a su favor en la suma de 83.123,30 euros o, subsidiariamente, en la cuantía que la Sala estime; señalando que de la prueba practicada se desprende que tuvo que sacrificar su vida y proyección laboral en DIRECCION004 como auxiliar de vuelo, en pro y beneficio de su familia, para dedicarse personalmente al cuidado sus hijas; que intentó conciliar su trabajo al nacer su hija mayor Vanessa, agotando la baja por maternidad, vacaciones laborales y excedencia por cuidado de hijos, al terminar la excedencia en fecha 12 de mayo de 2005 reanuda su relación laboral con DIRECCION004 (obligada a contratar cuidadoras para que se hicieran cargo de su hija) mientras ella volaba y el esposo atendía los negocios en el extranjero, hasta que nació su segunda hija ( NUM002 de 2007) período en el que tras agotar su segunda baja por maternidad, vacaciones laborales y excedencia por cuidado de hijos rescinde su relación laboral a finales de 2011 para dedicarse al cuidado de sus hijas momento en el que atendiendo a las peticiones del esposo y a las necesidades de la familia dejó su trabajo, percibiendo en 3 de enero de 2013, una liquidación de DIRECCION004 por importe de 123.057 euros, que fue ingresada por el esposo en una cuenta del matrimonio; para dedicarse al cuidado de su sus hijas por lo que considera que se dan todos los presupuestos para tener derecho a la compensación del artículo 1438 del Código Civil,

El art. 1438 en su último inciso dispone que "el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas familiares"es decir, la realización de las tareas del hogar será la forma en la que el cónyuge que carece de ingresos contribuye al sostenimiento de la familia. Con esta norma se trata de paliar la desconsideración de que es objeto en el régimen de separación, el cónyuge que se dedica de forma exclusiva al trabajo para la casa, sin tener ingresos propios, y en la que se fija la obligación de ambos de contribuir a las cargas familiares. Además de ser computado el trabajo para la casa como contribución a las cargas, prevé el art. 1438 una compensación que el Juez ha de señalar, a falta de acuerdo, cuando se produzca la extinción del régimen de separación.

La STS de 14 de julio de 2011 fija como doctrina jurisprudencial que "El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen (...) Para que exista este derecho a compensación no es necesario que se haya producido un incremento patrimonial en el otro cónyuge. Basta con que el cónyuge acreedor haya contribuido al matrimonio con el trabajo para la casa, siempre que no lo haya compatibilizado con actividad laboral o profesional alguna".

La STS de 26 de marzo de 2015 completa y aclara que "Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

La STS de 25 de noviembre de 2015 declara que ni el que la esposa tuviera un patrimonio propio de cuantía importante, ni que contara con servicio doméstico en la casa (y hasta chófer), son circunstancias que excluyan el derecho a la compensación del artículo 1438 sentando que "Lo cierto es que la norma no discrimina entre el mayor o menor patrimonio de los cónyuges y es evidente que, aplicando la doctrina de esta Sala al caso controvertido, resulta que la esposa que solicita la compensación se ha dedicado de forma exclusiva a las tareas del hogar durante la vigencia del matrimonio, haciéndolo el marido fuera de la casa, bien es cierto que con la ayuda inestimable del servicio doméstico e incluso de un chófer pues a la postre sobre ella recaía, como se dice en el recurso, la "dirección del trabajo doméstico, el interés de la familia y el amor por la prole, que difícilmente forman parte de las tareas domésticas realizadas por el servicio doméstico". Esta Sala ha recordado que la dedicación debe ser exclusiva, lo que aquí se acredita, pero no excluyente, "pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento", como ocurre en este caso".

Como ya señalamos en el fundamento jurídico anterior el periodo de convivencia del matrimonio fue de unos 18 años; en contra de lo que señalaba en la demanda reconvencional no permaneció en situación de excedencia para cuidar personalmente a sus hijas durante 763 días, sino 575 días descontando los periodos de baja por maternidad; tampoco se ajusta a la realidad que a finales de 2012 abandonase su trabajo en DIRECCION004 para dedicarse al cuidado de sus hijas, sino que dicha relación laboral se rescindió a instancia de la compañía aérea por reestructuración de la aerolínea, motivo por el que percibió una indemnización de 123.057 euros, salvo un breve periodo entre febrero a mayo de 2014 en que estuvo dada de alta en la Seguridad Social por la mercantil DIRECCION005. -aunque manifiesta que nunca llego a prestar servicios en dicha entidad-; ni ha quedado acreditado que tras el cese de la relación laboral se dedicase a la decoración y acondicionamiento de los numerosos inmuebles de la empresa del marido; constando que durante el matrimonio tuvieron contratado servicio de empleadas de hogar.

A ello debe sumarse el patrimonio y las deudas del matrimonio, acreditadas documentalmente; con carácter ganancial adquirida el 14 Octubre de 2003 (antes de las capitulaciones matrimoniales otorgadas el 12 de marzo de 2004) el 33,33% de casa en DIRECCION006, Municipio de DIRECCION007, Huelva (junto con otros cuatro copropietarios) por un importe de 170.747,54 euros; gravada con un préstamo hipotecario de Unicaja Banco, con un saldo pendiente de amortización de 56.973,67 euros, y cuota mensual del préstamo 685,79 euros de la que D. Milton abona una tercera parte; el 50 % cada uno de los cónyuges de una casa-chalet en DIRECCION008, Cádiz, DIRECCION009, DIRECCION010, adquirida por precio de 280.000 euros el 17 de marzo de 2010, gravada con préstamo hipotecario otorgado por Bankia por capital inicial 252.000 euros, estando pendiente de pago 191.243,87 euros por el que se abona una cuota mensual de 839,29 euros y alquilada por 1.000 euros mensuales; otra casa chalet en DIRECCION008, Cádiz, DIRECCION009, ostentando DIRECCION009 de la que D. Milton ostenta el 75 % y Dª. Lizbeth el restante 25 %, adquirida por 210.000 euros el 28 de septiembre de 2010; gravada con otro préstamo hipotecario de la entidad Bankia por un capital inicial 189.000 euros, estando pendientes de pago 146.294 euros, con una cuota mensual de 635,75 euros y alquilada por 750 euros mensuales; y por ultimo Dª. Lizbeth era propietaria del 100 % de la casa sita en la Urbanización DIRECCION011, en DIRECCION003, Madrid, adquirida en marzo de 2004, gravada con hipoteca por un capital inicial de 650.710 euros, pendiente de pago 331.388 euros, con una cuota de 2.200,17 euros.

La vivienda familiar sita en la parroquia de DIRECCION012, DIRECCION000 de 202,97 m2 de superficie sobre una finca de 4.400 m2, fue adquirida la entidad DIRECCION001., el 10 de diciembre de 2018, por un precio de 620.000 euros, gravada con préstamo hipotecario con la entidad Unicaja, siendo la entidad parte prestataria, y actuando los esposos D. Milton, y Dª. Lizbeth como avalistas con garantía solidaria por un capital inicial de 434.000 euros y un saldo pendiente de amortización de 361.128,47 euros, con una cuota mensual de 2.668,86 euros.

De todo ello se desprende que en el presente supuesto no concurren los presupuestos necesarios para el establecimiento de una compensación económica por el trabajo para el hogar, puesto que durante los nueve primeros años de matrimonio Dª. Lizbeth siguió trabajando para la aerolínea DIRECCION004, aun cuando compaginó dicha actividad con las bajas maternales y las excedencias solicitadas como consecuencia del nacimiento de sus dos hijas (precisamente en sus primeros años); contando con la ayuda de terceros para las labores del hogar y cuidado de las menores, por lo que no puede hablarse de una dedicación exclusiva; ni que el motivo del cese en su trabajo fuera motivado por una decisión voluntaria para la realización de las tareas del hogar contribuyendo al sostenimiento de la familia, sino como conciencia de una restructuración de la entidad para la que prestaba sus servicios, por lo que no cabe hablar de una dedicación exclusiva, razones que conducen a la desestimación del recurso.-

QUINTO.-En cuando a las costas causadas en esta segunda instancia al desestimarse ambos recursos deben imponerse respectivamente a las partes apelantes conforme al art. 398 de la LEC. -

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación