Sentencia Civil 237/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 513/2023 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO.-En los presentes autos recayó sentencia en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Mauro frente a Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A. E.F.C. (U.C.I.) en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales y restitución de cantidades declarando la nulidad de la cláusula 2ª en lo relativo al pacto de anatocismo, de la 4ª de comisión de apertura, comisión de reclamación de posiciones deudoras y comisión de certificación de saldo, de la 5ª en materia de gastos, y de la6ª, de intereses de demora, incorporadas a la escritura de préstamo hipotecario de 30 de octubre de 2006 así como de la cláusula 4ª en materia de gastos contenida en la escritura de novación de préstamo hipotecario de uno de junio de 2018. Se declara la nulidad del pacto de anatocismo incorporado a los acuerdos suscritos por las partes en fechas 8 de febrero de 2011 y 27 de enero de 2016. Se condena a la demandada a reintegrar al actor 1800 € en concepto de comisión de apertura, 174,3 € por gastos de notaría y 242 por gestoría, con los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos. Se condena a la demandada a reintegrar al actor las cantidades cobradas en aplicación de la comisión de reclamación de posiciones deudoras y de la cláusula de intereses de demora declaradas nulas, con los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos cobros. Se condena a la demandada a restituir al actor las cantidades cobradas en aplicación de los pactos de anatocismo declarados nulos con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro debiendo proceder al efecto la demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo sin aplicación de los pactos declarados nulos. Absolviendo a la demandada del resto de pretensiones ejercitadas en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Frente a esta resolución interpuso la entidad financiera el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Tres son los motivos del recurso invocados por la apelante: en primer lugar la declaración de nulidad de la cláusula segunda respecto a lo señalado en la sentencia del sistema de amortización del préstamo; en segundo lugar la declaración de nulidad de la cláusula 4ª relativa a la comisión de apertura cláusula que la parte apelante considera válida sin que corresponda la restitución de su importe de 1800 € y los intereses. Y en tercer lugar se alega la impugnación del pronunciamiento de costas debiendo según señala la recurrente ser revocada la recurrida en este extremo y que no se impongan las costas de la Primera Instancia. Pronunciamiento este que como pone de relieve la parte apelada no es el que se consigna en la sentencia recurrida pues en la misma se establece lo pretendido por el apelante es decir y se declara que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad y en el fundamento jurídico séptimo se indica expresamente que se estima parcialmente la demanda y parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de conformidad con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sentado lo anterior por la parte recurrente se disiente de la argumentación y conclusión de la juzgadora a quo señalando por lo que se refiere a la cláusula segunda de la escritura que la misma es plenamente transparente concluyendo tras una amplia exposición del anatocismo y del funcionamiento de la cláusula que en la propia escritura de préstamo hipotecario se explica cómo opera la capitalización y la repercusión que puede tener en el contrato debiendo rechazarse en consecuencia la falta de transparencia material en tanto que los prestatarios necesariamente tuvieron que ser conscientes de la carga económica y jurídica que implicaba la estipulación al explicarse la misma con claridad tanto el propio contrato como la oferta vinculante y dado que la capitalización se refiere a los intereses remuneratorios es irrelevante que se haya declarado la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y ni siquiera el demandante cuestionó en su demanda la validez en abstracto del pacto de anatocismo plenamente explicado por la jurisprudencia citando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, censurando solo su falta de transparencia material por falta de información lo que es rechazado por la parte recurrente y concluye que las mismas razones pero aún más acentuadas se puede decir con respecto a los acuerdos alcanzados de manera individualizada con posterioridad a la firma del préstamo en atención a las cuestiones planteadas por el cliente.

Se señala en la escritura en la cláusula referida cláusula impugnada prevé la devolución del capital prestado: 90.000 € mediante 204 cuotas mensuales divididos en cinco fracciones temporales: a.-la primera de seis cuotas por importe de 375 €/cuota; b.-la segunda de seis cuotas por importe de 375 €/ cuota; c.-la tercera de 12 cuotas por importe de 494,36 €/cuota; d.-la cuarta de 12 cuotas por importe 613,72 €/cuota; e.-la quinta de 168 €/cuota, en la que el importe de las mismas que volvería a calcular para cada período de conformidad con el tipo de interés que resultara aplicable según lo establecido en la cláusula tercera bis, y el capital pendiente a dicha fecha, de manera que el mismo fuera totalmente reembolsado durante el resto del plazo. En relación con la primera fracción temporal se añadió que "los intereses devengados y no satisfechos por la primera cuota mensual en función de la fecha de firma de la presente escritura y de lo establecido en el apartado 3º, "devengo, cálculo y liquidación de intereses" se acumularán al capital pendiente de amortización el día de vencimiento de la primera cuota, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del Código de Comercio"; y, además "los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable, según lo establecido en la estipulación tercera "intereses ordinarios" y del importe de la cuota a pagar durante la primera fracción temporal se acumularán al capital pendiente de amortización entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del Código de Comercio"; esto último se repite para la segunda tercera y cuarta fracción. Los pagos se imputarán por este orden: al pago de los intereses del principal del préstamo; a las amortizaciones del capital; al pago de los intereses de demora y gastos de demora en su caso; al reintegro de los pagos que por cuenta de la parte prestataria realizara UCI; y ,al pago de las comisiones y gastos repercutibles. En cuanto al devengo de los intereses se distinguieron dos períodos uno fijo hasta el cinco de mayo de 2007 al 5% y uno variable en revisión anual correspondiente al irph de las cajas más 0,20 puntos. Se añade en la escritura que "la parte prestataria declara conocer y aceptar que la cuota fijada durante las fracciones a, b, c, y d es una cuota elegida por dicha parte prestataria y cuyo importe sostiene con independencia del tipo de interés aplicable que se establece en la estipulación tercera y tercera bis, y del plazo de amortización pactado en la presente estipulación, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados, puede llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período. Señala la juzgadora a quo que llegados a este punto se debe concluir que no ha quedado acreditado que al consumidor se le diera una explicación de la cláusula que contiene el pacto de anatocismo ni de las consecuencias del sistema de amortización de su préstamo.

Sobre el tema planteado se pronunció esta Sala entre otras en la sentencia de 27 de julio de 2017 citada y parcialmente transcrita por la Juzgadora "a quo" señalando la Sala en la sentencia citada en un supuesto que la Juzgadora estima prácticamente idéntico al aquí enjuiciado se recuerda que: "En efecto, como es que en los tres primeros años la suma o cuota periódica mensual es una fija y constante (sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar) el resultado podía ser y fue que la suma correspondiente al interés devengado superase, incluso, la suma de la cuota, no destinándose parte alguna a la amortización del capital, que permanecía intangible, e incluso pudiendo aumentar por efecto del pacto de anatocismo, el cual es también lícito considerado en términos abstractos ( artículos 1.110 CC (LEG 1889, 27) y 317 C. Comercio), pero que debió ser adecuadamente explicado por la recurrente a los prestatarios dentro del contexto del sistema de amortización configurado para la devolución del préstamo; y así y ejemplo de lo expuesto es la información sobre las liquidaciones obrantes a los folios 102 y siguientes relativas a los años 2.017 y 2.018.

La demanda, al analizar el control de incorporación de la cláusula financiera relativa al sistema de amortización, advierte que su configuración se produce mediante el reenvío a un Anexo donde se describe el plazo y cuota correspondiente a cada fracción temporal, la fecha de revisión y vencimiento de la cuota sujeta a un interés referencial variable, lo que, a su juicio, dificulta la comprensibidad del sistema y afecta negativamente a su claridad; y sin embargo el art. 10 de la Ley 26/1.984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), vigente en la fecha de la suscripción del préstamo, admite la posibilidad de reenvío a textos o documentos facilitados previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y en el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia del 9-11-2.016 (TJCE 2016, 435), relativa a la Directiva 2.008/48 (LCEur 2008, 799) de Crédito al Consumo, enfatizando que lo realmente relevante es acreditar que el consumidor efectivamente conoció de la condición o cláusula.

Al respecto de este conocimiento, en conexión con la exigencia de la Directiva 13/93 (LCEur 1993, 1071) de redacción clara y precisa de las condiciones (art. 4.2 y 5), el Tribunal Europeo ha declarado que, toda vez que el sistema de protección de la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, la exigencia de claridad y precisión en la redacción reviste una importancia esencial y va más allá de la legibilidad y comprensibilidad gramatical o documental, sino que abarca la material o comprensibilidad de la carga económica de la cláusula dentro del contexto del contrato y sus obligaciones, siendo de cuenta del empresario predisponente facilitar al consumidor, con anterioridad a la celebración del contrato, información suficiente sobre ese aspecto de la condición (STJUE de 23-4-2.015 caso Van Hove (TJCE 2015, 179) y las que en ella se citan), es "la comprensibilidad real" a la que se refiere la STS de 9-5-2.013 (RJ 2013, 3088) en su FD 12.

En el caso pretende la recurrente que los prestatarios gozaron de una comprensibilidad, pues la redacción de la cláusula es clara y sencilla y fueron debidamente informados en la fase precontractual.

Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden "llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período", es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar.

Por más decir, ni siquiera el contrato concreta la fórmula para el cálculo de la cuota relativa al cuarto período; sobre ésta se limita a apuntar que vendrá determinada por el tipo de interés, el capital pendiente y el plazo que resta para la amortización.

La parte actora, en juicio, sostuvo que en la cuarta fracción o período se introducía el sistema de amortización francés.

Este corresponde a una regla financiera que, si fuese así, no se recoge en el contrato, permaneciendo como criterio básico la imputación del pago periódico, en primer lugar a la suma del interés y, en cualquier caso, lo relevante para este cuarto período es que no se especifica el criterio matemático que se seguirá para la fijación del pago periódico mensual.

Sostiene la recurrente que de todo ello fue informado la parte actora, a la que hizo entrega de profusa documentación.

Esta documentación consiste en la oferta vinculante, folleto informativo, folleto de tarifas, declaración de compromiso y calidad y simulación informativa del cuadro de amortización (folios 264 y sigts.).

Ante todo se ha de advertir, como con acierto hace la sentencia recurrida, que la oferta vinculante y la simulación tienen fecha de emisión de 4-8-2.005, es decir, de un día antes de la suscripción del préstamo hipotecario. De otro lado, la oferta vinculante no alerta sobre los riesgos y efectos económicos descritos asociados al sistema de amortización mediante pago periódico de suma fija, limitándose a recoger la misma advertencia ya referida contenida en el contrato de préstamo (folio 277); y del mismo modo, el cuadro simulando la amortización se limita a advertir que en el período de aplicación del tipo variable, cualquier variación al alza o a la baja supondría una variación en el cuadro de amortización pudiendo incrementarse o reducirse el importe de las cuotas y variar la parte de las mismas destinada a la amortización, y pago de intereses (folios 287), con el añadido de que la simulación no resulta en modo alguno ni siquiera próxima a la realidad, como se sigue de que, desde el inicio, informa de una amortización mínima del capital que se incrementa en el segundo período (folio 111), cuando ya hemos expuesto que no fue así (folios 102 y sigts.); por su parte los folletos nada descubren, limitándose a señalar el relativo a productos ofertados al referirse a la hipoteca fácil, "que la diferencia de revisión entre el tipo de interés y la cuota puede producir amortización suplementaria a la adición al capital de los intereses devengados y no pagados" (folio 269) y, en fin, la incorporación en los otros documentos del conocimiento de las condiciones del préstamo y sus riesgos por el consumidor no pasan de ser declaraciones estereotipadas carentes de eficacia si no concurre prueba que demuestre su veracidad.

Para acabar con el deber de información, la prueba testifical nada aportó porque, en cuanto al testigo que declaró ser encargado de gestión, admitió que a él no le correspondía la labor de información y que dado el tiempo transcurrido no recordaba las circunstancias del caso, razón de falta de fiabilidad aplicable al otro testigo.

El recurrente sostuvo la licitud del pacto de amortización y de anotacismo y así es desde su consideración abstracta, lo que no determina que no sea contrario a la buena fe y no produzca un desequilibrio injustificado para el consumidor; y el sistema de amortización pactado no supera el control de transparencia y su abusividad es patente, en cuanto que su resultado económico práctico y final es que perpetua más allá de lo razonable la intangibilidad de la suma del capital, con consecuente reflejo en la suma del interés remuneratorio aplicable, de forma que el esfuerzo amortizador del prestatario no se ve adecuadamente compensado, con detrimento para esa parte contratante y correlativo beneficio para el recurrente.".

En el lago sentido la reciente sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2023 declaró: "ello no sería óbice para su análisis desde el planteamiento por el recurrente como consumidor de que el sistema de amortización fraccionado provoca un desequilibrio injustificado y desproporcionado en la parte y la premisa, a su vez, de que la cuantía de las cuotas mensuales correspondientes a las tres primeras fracciones no cubrían los intereses devengados mensualmente, pues, como declara la STJUE de 11-03-2020, asunto C-511/2017 , para el examen de la estipulación impugnada debe de tomarse en consideración todas las demás vinculadas al objeto del litigio (en el mismo sentido STS 23-01-2020 Y 4-05-2021 ).".

En sentido análogo la reciente sentencia de la Sección 4.ª de esta Audiencia Provincial de 17 de abril de 2024. Por todo ello procede desestimar el primer motivo del recurso.

TERCERO.-El mismo se centra en el tema de la comisión de apertura al considerar que la misma es válida y que no procede el reintegro de la cantidad que se establece en el fallo de la recurrida. Pues bien en el presente caso el importe del capital era de 90.000 € y se estableció una comisión de apertura de 1800 € siendo el de e liquidación y pago de esta comisión realizada en este acto, otorgando un sí a la parte prestataria por este documento carta de pago de la misma.

Sobre el tema de la comisión de apertura nos hemos pronunciado reiteradamente entre otras en la sentencia de esta Sección de 4 de julio de 2023: "La sentencia del T.S. de 23-01-2019 declaró, en apretada síntesis, que la comisión de apertura formaba parte del precio del contrato de préstamo, que la normativa que la identifica y regula está destinada a asegurar su transparencia y que, superado ese control, como forma parte del precio, no podía ser sometida al control de contenido ( art. 4.2 Directiva 53/13 ).

El TJUE, por su parte, en su sentencia de 16-03-2023, respondiendo a la cuestión prejudicial planteada por el TS en su auto de 10-09-2021 , declaró, de nuevo en síntesis, que la comisión de apertura no formaba parte de los elementos esenciales del contrato de préstamo; que para valorar el carácter claro y comprensible de la estipulación que la establece el Juez competente debe de comprobar que el prestatario está en condiciones de evaluar sus consecuencias económicas, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida a su devengo y verificar que no hay solapamiento con otros gastos previstos en el contrato o los servicios que estos atribuyen; y en tercer lugar, que no es contraria a la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) una doctrina jurisprudencial que considera que una cláusula que estipula el pago de una comisión que remunera los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario puede no causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante con la condición de que ese posible desequilibrio sea objeto de control efectivo por el Juez competente de acuerdo con los criterios del Tribunal, a saber: primero que es rechazable un juicio positivo apriorístico y automático sobre su no abusividad por el solo hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad del prestamista ocasionados por la concesión de préstamos previstos en la normativa nacional; segundo, que por el contrario, pueda considerarse razonablemente que, efectivamente, corresponde a esos servicios; y tercero, que sea proporcional en relación con el importe del préstamo.

A la luz de dichas consideraciones el TS dictó su reciente sentencia de 29-05-2023 donde, asumiendo que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato, procede a su análisis sometiéndola a los controles de transparencia cualificada y de contenido, de acuerdo con lo que a continuación se expone.

Empezando por el control de transparencia, el Tribunal otorga singular relevancia a que la comisión de apertura haya sido objeto de un tratamiento singular y diferenciado en la normativa sectorial respecto al resto de las otras posibles comisiones que el profesional pueda repercutir por otros servicios o gastos, con especial referencia a la OM de 5-5-1994, por ser la que regía el acto de contratación a que se refiere el proceso.

Dicha norma (la O.M. DE 5-09-1994), en su preámbulo, declara que su finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, exigiendo, a ese fin, la entrega de un folleto informativo inicial que especifique de forma estandarizada, pero con la debida claridad, las condiciones financieras del préstamo, remitiéndose en cuanto a su contenido mínimo a su Anexo I, entre cuyos elementos está una referencia explícita a la comisión de apertura y una oferta vinculante con el contenido mínimo del Anexo II, que dedica un apartado propio a las comisiones y una específica y singular atención a la comisión de apertura que va más allá de su sola mención, pues la dota de un nombre y contenido propios.

La STS de 9 de mayo del año 2.013 ya había declarado, en su apartado 202, que la detallada regulación del proceso de concesión de los préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la citada Orden garantizaba razonablemente la observación de los requisitos de la L.C.G.C., pero la sentencia del Alto Tribunal de 29-05-2023 va más allá del control de incorporación y cognoscibilidad documental, significando la importancia de su tratamiento normativo singularizado, reiterado por la Ley 2/2009 y la Ley 5/2019, y es que no se puede obviar que, como viene a declarar el Preámbulo de la O.M 2899/2011, de 28 de octubre, el legislador ha venido desplegando a lo largo del tiempo un sistema de especial protección del cliente bancario mediante una legislación financiera regida por el propósito y fin de la transparencia, debiendo entenderse la referencia a ella como más allá de la puramente documental.

Retomando la descripción singularizada que normativamente se ha hecho de la comisión de apertura, el otorgamiento por la propia norma (O.M. 1994. II Anexo) de un nomen que la identifica y diferencia de las demás comisiones, así como de un contenido específico y concreto, contribuye a su transparencia cualificada. Así, en cuanto al nomen, la STJUE de 3-09-2020, asuntos C- 84/19 , C-222/19 y C-252/19 ), en su apartado 77 viene a admitir su toma en consideración para la identificación del servicio o gasto, y en este mismo sentido la Circular del BE 5/2012, de 27 de junio, que sustituye la 81/1990, en su norma sexta, relativa a la información precontractual que deben facilitar las entidades sobre las comisiones, dispone que, en el caso particular de los préstamos, cuando "las comisiones, o gastos de estudio, tramitación u otros similares ocasionados por la concesión de los mismos no se integran en una única comisión de apertura deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que respondan y sus importes", es decir, la comisión que en los contratos venga identificada con el nombre de comisión de apertura goza de una individualización que, junto con la información precontractual (la obligada y la prestada voluntariamente por el prestamista), posibilita el conocimiento del servicio a que responde sin necesidad de una prolija descripción en su redacción de las concretas actuaciones desarrolladas por el prestamista.

Dicho lo anterior, desde esta caracterización singularizada de la comisión de apertura, su mención independiente en el contrato, de forma individualizada, en relación a otros pactos y condiciones o referidos a otras comisiones (criterio de transparencia tenido en cuenta con especial consideración por el TS en su sentencia de 9-05-2013 ), agota positivamente la exigencia de transparencia sin necesidad, como declara la sentencia del Alto Tribunal siguiendo las directrices de la del TJUE, de una expresa mención de los diversos y concretos actos desarrollados por el prestamista relativos al servicio que retribuye la comisión.

Pasando al control de contenido, como dijimos, los criterios que por el TJUE se apuntan son dos, comprobar que pueda razonablemente imputarse a los servicios a que se refiere y que sea proporcional.

En cuanto a lo primero, el resultado positivo del control de transparencia, en la forma expuesta de acuerdo con la singularidad normativa de la comisión y su tratamiento separado dentro del contrato, facilita este aspecto del control de contenido, decantándolo, decididamente, hacia una respuesta positiva; y en cuanto al segundo, la proporcionalidad, la única clave que proporciona la STJUE es que ese examen debe realizarse tomando en consideración el importe del préstamo y no el gasto concreto que el servicio que retribuye la comisión haya causado al profesional (lo que es cabal y razonable si se considera que la comisión de apertura retribuye actos inherentes a la propia actividad del profesional, es decir, difusos y de imposible individualización).

En la normativa sectorial no encontramos referencia alguna que establezca un límite en la fijación de la suma correspondiente a la comisión litigiosa y si en otros supuestos, como son en la ley 2/1994, de 30 de marzo (RCL 1994, 999) , sobre subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios en su art. 3 en caso de amortización anticipada (un máximo del 0,50 del capital pendiente), en el art. 9 de la Ley de venta de bienes muebles a plazos, 28/1998, para el supuesto de amortización anticipada (una compensación máxima de un 1,50% del capital pendiente o precio en los contratos con interés variable y de un 3% si es fijo, en el art. 30 de la LCGC 16/2011 en mismo supuesto de amortización anticipada (0,50% y 1%) y en la Ley 5/2019 , su art. 23 , que para el supuesto de reembolso anticipado establece límites a la compensación, que van de un 0,5 a un 2 en función de si el crédito está sometido a interés fijo o variable y factores temporales.

El T.S. en su sentencia acude al tanto porcentual normalmente aplicado por los profesionales, que oscila entre un 0,25% y un 1,50% del importe del préstamo (...)

Ciertamente, este Tribunal desde su sentencia de 16-12-2022 ha venido declarando abusiva la estipulación que dispone el devengo de esa comisión, al entender contrario a la Directiva 93/13 trasladar el gasto que representa al consumidor, pero la declaración del TJUE de que no se opone a la Directiva una doctrina jurisprudencial en sentido contrario explica y justifica nuestro cambio de parecer expuesto en los precedentes razonamientos jurídicos.".

En el supuesto ahora valorado en el que el préstamo tenía un importe de ochenta y siete mil euros se contemplaba la comisión de apertura de la siguiente forma: "Comisión de apertura.- El préstamo devenga una comisión de apertura, por una sola vez, devengada y abonada en éste acto, por importe de CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (€ 4.350)".

En las circunstancias expresadas debe evaluarse si la cláusula es transparente como elemento a tener en cuenta para apreciar su abusividad y en vinculación con el posible incumplimiento de las exigencias de la buena fe y la existencia de un posible desequilibrio importante en detrimento del consumidor, si bien debe precisarse que una cláusula no es abusiva por el sólo hecho de no ser transparente, de modo que el juicio negativo de transparencia no exime del de contenido (apartado 52 STJUE 12-1-2023). Y éste, el juicio de contenido, debe hacerse teniendo en cuenta, de forma conjunta y combinada, los criterios de transparencia, buena fe y desequilibrio (apartado 48 y 49 STJUE de 3-10-2019, apartado 67 de la de 10-6-2021, asunto C-609/19, apartado 35 de la de 8-12-2022, asunto C-600/21 y apartado 54 de la de 28-2-2023, asunto C-254/22). Y, finalmente, el examen de la buena fe es inherente al examen del control de contenido (apartado 56 de la S. de 28-2-2023), pero su ausencia no constituye un requisito previo para el examen de la concurrencia del elemento del desequilibrio (apartado 61 de la precitada S. 28-2-2023 y auto de 17-112021, asunto C-79/2021), formulándose por el Tribunal como aquel juicio que resulta de comprobar si el profesional tratando de manera, leal y equitativa al consumidor podría esperar de éste que razonablemente aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50 STJUE 16-3-2022, asunto C-565/21). Deberá pues este Tribunal comprobar si la cláusula introduce un desequilibrio importante en la posición de los contratantes en perjuicio del consumidor, que en el caso de las comisiones pasa por comprobar si corresponden afectivamente al concreto gasto o servicio a que se refiere la estipulación y que sea proporcional (apartado 59 S. citada de 16-3-2023).

Y en ese sentido, como señalamos anteriormente, la mención diferenciada en el contrato y resaltada lleva a considerar que supera la exigencia de transparencia, consistiendo en un pago único e inicial, expresando claramente lo que supone económicamente para el prestatario, sin que se solape con otras comisiones por el mismo concepto. Pero, en sentido contrario, la cláusula comporta un desequilibrio en detrimento de la parte consumidora, dado que supera ampliamente el límite máximo señalado en la STS 816/23, de 29 de mayo (RJ 2023, 3307) como normalmente aplicado por los profesionales y excede de cualquiera de las referencias que anteriormente se consignaron, de forma que aquella desproporción conduce a estimar que no supera el control de contenido. Como señala la reciente sentencia del TJUE de 23 de noviembre de 2023 en el asunto C-321/22, el Tribunal no puede limitarse a realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa para advertir la concurrencia de un desequilibrio importante, pero cuando aquella apreciación de naturaleza cuantitativa pone de manifiesto un desequilibrio importante, puede constatarse su existencia sin que sea necesario examinar otros elementos. Y en el caso de los contratos de crédito, tal constatación puede realizarse, en particular, si los servicios que constituyen la contrapartida de los costes no correspondientes a intereses no estuvieran comprendidos razonablemente entre las prestaciones efectuadas en el marco de la celebración o de la gestión de ese contrato, o si los importes puestos a cargo del consumidor en concepto de gastos de concesión y de gestión de préstamo resultaran claramente desproporcionados en relación con el importe del préstamo, que es lo que aquí concurre.". Lo que es perfectamente aplicable al caso de autos en el que a la vista del importe del capital objeto de préstamo y que la comisión de apertura establecida en 1800 €, un 2% del capital, debe considerarse la cláusula como abusiva.

CUARTO.-Se imponen las costas el recurso a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente