Sentencia Civil 359/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 100/2023 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia en relación a la petición de acción de nulidad de cláusulas y condiciones generales de contratación por abusivas contenidos en las escrituras de préstamo hipotecario concertadas entre DÑA. Encarna con la entidad BANCO SANTANDER S.A., estima la demanda presentada y declara la nulidad por abusivas, dejándolas sin efecto y expurgándolas del contrato, las siguientes cláusulas:

- Cláusula quinta de la oferta vinculante y cláusula 2.3 sobre imposición de límites a la variación de los tipos de interés incorporadas a la escritura de subrogación de préstamo hipotecario de 9 de mayo de 2007, ratificada en la escritura de novación de préstamo hipotecario de 9 de mayo de 2007 así como la cláusula 1ª del contrato de 26 de junio de 2014.

- Cláusula sobre gastos y cláusula tercera sobre comisión de ampliación del préstamo incorporado a la escritura de novación en préstamo hipotecario de 9 de mayo de 2007

- Cláusula quinta sobre gastos y la cuarta sobre comisión de apertura incorporada a la escritura de novación modificativa en préstamo hipotecario de 26 de junio de 2014.

Con la condena a la entidad demandada de restituir el importe abonado en virtud de las cláusulas nulas, de los intereses cobrados de más en aplicación de las cláusulas limitativas de la variación del tipo de interés a determinar en ejecución de sentencia e imposición de costas.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, impugna los siguientes pronunciamientos:

- Cuestión prejudicial. Al entender que el procedimiento debe quedar en suspenso hasta que el TJUE resuelva las cuestiones planteada respecto a la prescripción.

- Prescripción de la acción de restitución

- Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula suelo

- Incorrecta declaración de la nulidad de comisión de apertura y de ampliación

- Retraso desleal en el ejercicio de las acciones

- Incorrecta condena en costas en primera instancia.

SEGUNDO.- El primero de los pronunciamientos a los que hemos de referirnos, es la de suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial civil y, en tanto se resuelve la cuestión planteada ante el TJUE, constreñida ya exclusivamente respecto de la acción de prescripción, pues como es de todos sabido, la cuestión prejudicial sobre la comisión de apertura ha quedado sin efecto por cuanto al momento presente el TJUE ha dictado resolución sobre la comisión de apertura de fecha 16 de marzo de 2.023.

Como precisa la sentencia del TS de 13 octubre de 2010, la prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil .

En la actualidad se encuentra regulado en el art. 43 de la LEC , que dispone: "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

El artículo 43 de la LEC exige, pues, para apreciar la prejudicialidad civil una necesidad o una sujeción entre la resolución de la primera litis respecto de la segunda, lo que implica una necesidad de resolución de la primera con carácter previo para poder resolver la segunda.

Y como tiene dicho esta sala en Auto de 13 de septiembre de 2002, ha de existir: "un cuestión distinta a la principal susceptible de constituir objeto de otro proceso y la interpelación de aquélla y ésta, de modo que la decisión de la cuestión principal es ineludible para resolver la principal".

Sobre esta cuestión el tribunal se remite y acoge el criterio sostenido por mayoría con reiteración en resoluciones de la sección 1ª, que resuelven esta misma cuestión en el sentido de no suspensión pese al planteamiento de cuestión prejudicial por el TS, y ello por las razones que allí se exponen, que esta sala comparte, en el sentido siguiente:

" Y partiendo que la decisión sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial corresponde de forma exclusiva al órgano judicial que resuelve el litigio y que, en principio, no existe vulneración de los derechos garantizados en el artículo 24 de la Constitución Española cuando el Juez o Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio y decide por ello no plantear la cuestión que se le solicita, no siendo en ningún caso preceptiva la suspensión del curso del litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro litigio diferente. En este sentido se pronuncia la STC 37/2019, de 26 de marzo , con cita de otras anteriores, cuando dice: "En relación con el planteamiento de la cuestión prejudicial, cuya regulación figura en el art. 267 TFUE , este Tribunal se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la relevancia de la decisión judicial de plantear o no la referida cuestión, desde la perspectiva de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE . En la STC 58/2004, de 19 de abril , FJ 10, tras traer a colación diferentes resoluciones anteriores, este Tribunal concluyó que «la decisión de no plantear una cuestión prejudicial al amparo del art. 234 TCE -al igual que ocurre con la decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad al abrigo del art. 163 CE - no implica per se la lesión de las garantías previstas en el art. 24 CE , ni de quien pretendía dicho planteamiento y no obtuvo satisfacción a su pretensión, ni de quien, sin haberlo solicitado, pueda verse perjudicado por su no planteamiento». Por su parte, en la STC 212/2014, de 18 de diciembre , FJ 3, queda expuesto el parámetro de control que en sede constitucional cabe ejercer respecto de esas decisiones de los órganos jurisdiccionales: «desde la perspectiva del art. 24.1 CE , el canon de control establecido respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no difiere del que este Tribunal ha fijado, con carácter general, para las decisiones judiciales que son fruto de la interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto".

TERCERO.- Respecto a la excepción de prescripción.

No desconociendo el tribunal la polémica sobre esta cuestión, pues siendo uniforme la doctrina que considera que la acción de declaración de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción ni caducidad por venir referida a una nulidad absoluta. Ahora bien, en cuanto a la acción de reclamación o restitución, concurre división entre quienes consideran la misma también imprescriptible, por ser inherente a la anterior; o bien, que estamos ante una acción independiente susceptible de prescripción. un importante sector de la doctrina y de la jurisprudencia que niega la posibilidad de disociar la nulidad de un contrato viciado de usura de las consecuencias derivadas de esa declaración, entendiendo que no se trata de dos acciones diferentes, sino de consecuencias determinadas por la ley una vez declarada la nulidad, consecuencias que, incluso, podrían ser predicadas de oficio.

En este sentido parecen apuntar la propia regulación legal y jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada hasta ahora sobre la materia. El artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 dispone: " Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado". El Tribunal Supremo en sentencias 539/2009, de 14 de julio, 628/2015, de 25 de noviembre y 149/2020, de 4 de marzo, ha dicho que el carácter usurario conlleva la nulidad del contrato; nulidad que el propio Tribunal Supremo califica como "radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva". La propia STS 539/2020, de 14 de julio, dice al respecto: "La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por elartículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido,.... Por ello carece igualmente de fundamento alguno aludir a las normas generales sobre las obligaciones y la demora en su cumplimiento ( artículos 1090 , 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil ) en tanto no puede existir demora en el cumplimiento de una obligación cuya nulidad es de carácter radical y absoluto. El régimen legal del préstamo usurario determina que queda a voluntad del propio prestamista el momento en que, reclamado su cumplimiento y declarada tal nulidad, habrá de recibir la cantidad efectivamente entregada".

Esta es la postura que mantienen la sección 4ª ( sentencia 471/2021, de 16 de diciembre, y las que cita) y la sección 7ª (sentencia 266/2021, de 17 de junio) de nuestra Audiencia Provincial, conforme a la cual no cabría sostener la prescripción de la acción de restitución. Al hilo de tal posicionamiento la reciente sentencia de 30 de marzo del 2022, precisamente de la sección cuarta, ha venido a indicar, que " La nulidad regulada en el Art. 1 de la Ley de 23 de Julio de 1908, de Usura , es radical, de pleno derecho y no queda sujeta a plazo de prescripción ya que no es susceptible de convalidación. El contrato usurario es un convenio en cuyo otorgamiento se vulnera lo previsto en dicha Ley, que es una norma imperativa, y, por ello, no puede desplegar efecto jurídico alguno, habiéndose pronunciado en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 1997 y 12 de Julio de 2007 . Si el contrato es nulo de pleno derecho no es posible que pueda generar efectos jurídicos. No cabe establecer la dicotomía que pretende la entidad apelada entre la nulidad de los dos contratos y el reintegro de unas cantidades indebidamente abonadas, en virtud de esos mismos contratos. Y es que el pago indebido se hizo en base a unos contratos que han de considerarse inexistentes. Esa devolución es una consecuencia legal inherente a la nulidad de cada contrato; de lo contrario se dejaría vacía de contenido esa declaración de nulidad. Se frustraría el alcance jurídico de la misma. La restitución que, en su caso, proceda, a raíz de la declaración de nulidad por usura, no es más que la consecuencia obligada derivada de ella, de manera que el propósito de obtener ese reintegro no es una pretensión distinta y diferenciada de la propia acción de nulidad, que, al ser imprescriptible, impide que esa consecuencia desaparezca por el transcurso del tiempo. Que de la jurisprudencia comunitaria resulte la posibilidad de discriminar plazos de prescripción en contratos concertados con consumidores, y sujetar a ellos las consecuencias restitutorias derivadas de la nulidad de cláusulas abusivas, no quiere decir que en el derecho interno deba existir por fuerza esa disociación que, en definitiva, y por lo que aquí concierne, esta Sala no extrae de los Arts. 1 y 3 de la Ley de Usura ". En igual forma podemos citar las recientes sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Ávila de 6 de abril del 2022; León de 25 de marzo del 2022 y Barcelona de 14 de marzo del 2022.

No obstante lo anterior, no puede desconocerse que otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene, la posibilidad de distinguir entre la acción meramente declarativa de la nulidad absoluta de un acto jurídico, que sería imprescriptible, y la acción restitutoria derivada de tal nulidad, acción puramente personal, que encierra una pretensión de condena. Acción esta última, que estaría sujeta al plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 CC, antes de quince años y hoy de cinco.

Este es el criterio que sigue el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 - bien entendido que ocupándose específicamente de la acción restitutoria derivada de la nulidad de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores - donde sostiene la posibilidad de prescripción de la acción de restitución derivada del contrato nulo, expresando al respecto: "...apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma delart. 1964 del Código Civilllevada a cabo por la ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

No obstante, en las ocasiones en que tal cuestión se ha planteado a este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en elart. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia".

Al hilo de lo indicado, esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse y decantarse por una de las dos posiciones, sirviendo de ejemplo lo indicado en la sentencia de 11 de octubre del 2021, y cuando nos hemos planteado la cuestión, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años, línea mantenida por el TJUE en las sentencias dictadas con ocasión del planteamiento de varias cuestiones prejudiciales, dado que la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

Siendo ello así, y decantándonos por la segunda de las líneas antes reseñadas, el problema se traslada entonces a determinar cuál es el día en que se inicia el cómputo del plazo de prescripción, sobre lo que no existe un criterio uniforme.

En materia de consumo, la STJUE de 16 de julio 2020 (parágrafos 91 y 92 en particular) contempla la posible la prescripción de la acción de restitución, pero en cuanto al inicio del cómputo del plazo para la misma parece apuntar a que comenzaría a correr cuando se declara la nulidad. Asimismo, la STJUE de 22 de abril de 2021 admite la posibilidad de prescripción de la acción de restitución e, incluso, que el plazo sea de tres años siempre que se establezca y conozca con antelación, pero en cuanto al inicio del cómputo del plazo descarta que el mismo pueda coincidir con el del "enriquecimiento injusto" por considerarlo incompatible con el principio de efectividad. De igual modo, la STJUE de 10 de junio de 2021 rechaza que el plazo de prescripción empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta del préstamo, pues no se garantiza al consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. El auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 ha planteado cuestión prejudicial sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción en relación con la restitución derivada de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos. En tal auto, como hemos dicho, el TS distingue entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe por tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 CC, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad de 5 años. Sentado esto, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de la cláusula abusiva. Sobre tal particular, teniendo en cuenta los pronunciamientos previos del TJUE se descarta que el día inicial del plazo de prescripción pueda ser el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva, y se plantean dos opciones: que el día inicial sea el de la sentencia que declara la nulidad, lo que, conforme se razona, podría colisionar con el principio de seguridad jurídica; o, que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró abusiva la cláusula y decidió cómo debían distribuirse los gastos ( sentencias de 23 de enero de 2019, para la cláusula de gastos) o el día en que la jurisprudencia del TJUE admitió la prescriptibilidad de la acción de restitución (en el mes de julio de 2020).

Volviendo a la sentada del TJUE de 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA, en el apartado 88, se indica, que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato". En el caso de la sentencia 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2021:470, C-776/19, 10-06-2021 a C-782/19, el Tribunal de Justicia es más explícito todavía en su apartado 47: "Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVA, apartado 91)".

El TJUE ha considerado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2021:313, C-485/19, 22-04-2021 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75.

En la tesitura expuesta, admitiendo la posibilidad de prescripción de la acción de restitución, se plantearía el momento de inicio del cómputo de acción de prescripción. Para la Sala y en orden a establecer seguridad jurídica sobre el particular, considera necesaria una serie de sentencias uniformes sobre el citado extremo.

En función de cuanto antecede entendemos que el "dies ad quo" para el cómputo de la prescripción será el de la segunda sentencia del Alto Tribunal sobre nulidad de la cláusula gastos, insertas en los contratos de préstamos hipotecarios con consumidores, de modo que, producido ese hecho en enero de 2019, es obvio que a la fecha de la interposición de demanda no había transcurrido el plazo señalado por el artículo 1964 del Código Civil y desestimamos este segundo motivo del recurso.

En suma, de conformidad con lo expuesto, ha de rechazarse la prescripción alegada por la entidad apelante.

CUARTO.- Es objeto de impugnación la declaración de nulidad por abusivas de la cláusula quinta de la oferta vinculante y la cláusula 2.3 sobre imposición de límites a la variación del tipo de interés incorporadas a la escritura de subrogación en préstamo hipotecario de 9 mayo de 2007, ratificada en la escritura de novación de préstamo hipotecario de 9 de mayo de 2007 así como la cláusula 1ª del contrato de 26 de junio de 2014.

Se combate tal consecuencia en el recurso alegando que con motivo de la subrogación de 17 de mayo de 2007 se le entregó a la prestataria la correspondiente oferta vinculante con la suficiente antelación, al igual que ocurrió en la novación de 9 de mayo de 2007. Y en la novación de 2014 por constar nota manuscrita, de lo que se deduce el pleno conocimiento.

Dice la respecto la STS de 22 de mayo 2023 ratificando la doctrina de ese tribunal expresada entre otras en las sentencias 265/2020, de 9 de junio; 125/2021, de 8 de marzo y 195/2021, de 12 de abril, que:

"La observancia de los requisitos legales de la incorporación de las condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario litigioso no es bastante en la contratación con consumidores, pues en estos casos se exige también la superación del control de transparencia con respecto a su contenido ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo ; 56/2020, de 27 de enero ; 265/2020, de 9 de junio , 22/2021, de 21 de enero , 125/2021, de 8 de marzo , entre otras muchas). A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

Se trata de impedir que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.

La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

"En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo.

"Como hemos declarado en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo , la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

La sentencia recurrida ha señalado que si bien consta que con carácter previo al otorgamiento de la escritura la entidad, facilitó por escrito, una oferta vinculante con el detalle de las condiciones financiera incluida la existencia de un límite a la variación del tipo de interés, no se ha justificado la existencia de explicaciones contables del funcionamiento de la cláusula controvertida. Dicha información no puede entenderse se diera tampoco en la cláusula incorporada a la novación de 2014, no puede entenderse pese a la nota manuscrita pues la cláusula es idéntica sin que se produzca novación alguna en beneficio del prestatario.

Y señala que aunque la redacción de la cláusula litigiosa no es excesivamente compleja, aparece inserta entre otras muchas, sin advertir de su incorporación específica

En el recurso tomado en consideración el criterio relativo a la información precontractual ha considerado que la entrega con antelación suficiente de la oferta vinculante, en la que figuraba una mención numérica al tipo mínimo y máximo de interés, es suficiente para satisfacer el nivel de información necesario para superar el control de transparencia.

La Sala siguiendo el criterio reiterado del TS, no comparte dicha valoración jurídica. Pues si bien en el documento se plasmó la oferta vinculante ni siquiera se hizo en la novación de 9 de mayo de 2007 con antelación suficiente pues consta como recibido el mismo día 9 de la firma de la escritura. Y esa simple indicación numérica que figura en la oferta vinculante y en la escritura no se acompaña de ninguna otra aclaración sobre su trascendencia, por lo que no permite concluir por sí sola que en este caso el consumidor hubiera sido informado, con la antelación suficiente, de la existencia de un suelo que impedía que el tipo de interés pudiera bajar más. Máxime si el dato no se encuentra resaltado de tal forma que no pueda pasar inadvertido al consumidor; lo que no ocurre, como aquí acontece, cuando es uno más de los numerosos datos que se encuentran en la oferta vinculante. La información precontractual que se exige va destinada a que el consumidor pueda conocer la existencia del límite y cómo incide en la variabilidad del interés un tiempo antes de la celebración del contrato. De tal manera que, en un supuesto como el presente, tal información resultaba insuficiente"

En efecto, es reiterado criterio del TS expuesto, entre otras muchas, en la sentencia 105/2020, de 19 de febrero, cuya doctrina se reproduce en las ulteriores sentencias 22/2021, de 21 de enero, 125/2021, de 8 de marzo, o 195/2021, de 12 de abril, el que proclama que:

" La Audiencia entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril ; 433/2019, de 17 de julio ; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo , entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:

"[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade:

"Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44).

Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio : "La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio, reproducida en las sentencias 22/2021, de 21 de enero; 125/2021, de 8 de marzo, o 195/2021, de 12 de abril, en la que se indicaban:

" Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 367/2017, de 8 de junio ; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio , entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero , 9/2019, de 11 de enero , 188/2019, de 27 de marzo entre otras).

"El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018 , al indicar: "De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día.

Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( sentencias 614/2017, de 16 de noviembre y 125/2021, de 8 de marzo ).

En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que: "[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia".

Pero, como también hemos puntualizado, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir".

La consecuencia de la falta de transparencia en el caso de las llamadas cláusulas suelo provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado ( sentencias 367/2017, de 8 de junio, 105/2020, de 19 de febrero y 22/2021, de 21 de enero, y las que en ellas se citan, así como más recientemente 195/2021, de 12 de abril).

Pues bien, en este caso, pese a lo alegado en el recurso no se acredita el cumplimiento por el banco del deber de facilitar la suficiente información precontractual a la demandante, y explicarle, de forma comprensible y suficiente, la carga económica y jurídica que le suponía la concertación del préstamo con la cláusula de limitación al tipo de interés, que convertía el préstamo ofertado a interés variable en uno a interés fijo del 4,74%, con posibilidad de revisión únicamente al alza, máxime teniendo en cuenta la importancia que dicha condición general ostentaba en la reciprocidad de los prestaciones de los litigantes.

La sentencia de esa Sala 53/2020, de 23 de enero, ha declarado que la circunstancia de que "la redacción de la cláusula suelo, aisladamente considerada, fuera clara y comprensible, permite considerarla incorporada al contrato, pero no que la misma pueda superar el control de transparencia material", en el mismo sentido las sentencias 22/2021, de 21 de enero y 195/2021, de 12 de abril.

El recurso en este punto debe ser desestimado, pues superado el control de incorporación de la condición general impugnada, no sucede lo mismo con respecto al control reforzado de transparencia.

QUINTO.- Declaración de nulidad de la comisión de apertura y comisión por novación (apertura).

Para la resolución del recurso, debemos partir que la validez de la comisión de apertura tuvo variadas vicisitudes en los tribunales, hasta el punto que el propio Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial al TJUE.

Fruto de esa consulta es la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 que declara: " El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen"

Sentencia que ha sido analizada y estudiada en la STS de 29 de mayo de 2023 en donde establece: En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i)Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii)Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii)Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv)Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: (i)ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii)De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv)También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:(i)Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

El Tribunal Supremo en la citada resolución, compila los requisitos de transparencia de la comisión de apertura establecidos inicialmente en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, luego sustituido en el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y finalmente en el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Es así que la primera de dichas normas indicaba los siguientes requisitos : (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

El artículo 5 de la Ley 2/2009 dispuso que: En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

»2. No obstante lo establecido en el apartado anterior: »b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

»Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito». (Énfasis añadido)

Y por fin el artículo 14 de la Ley 5/2019, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario expuso que: " Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo".

Destaca la precitada sentencia del TS de 29 de mayo de 2023 que ese concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito».

Lo que reitera el apartado 59: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».

Con tales mimbres el Tribunal Supremo da por reproducida la doctrina del TJUE sobre lo innecesario de que el empresario haya detallado de forma individualizada los servicios prestados como contrapartida al devengo de la comisión de apertura en la información precontractual o incluso en la propia escritura, pues basta que estos puedan deducirse razonablemente del conjunto del contrato, cuanto más que, como ya se ha dicho, en nuestro derecho interno la comisión de apertura tiene expreso reconocimiento legal y las normas que la regulan indican su contenido precisando que aquella responde a los gastos de estudio y tramitación o concesión.

Es así, que en el presente al igual que en el caso examinado por el TS, la cláusula aquí controvertida figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha al ser pagadera en ese propio acto.

Por lo que con ello, el control de transparencia en este caso, se entiende superado.

Dice la sentencia del TJUE: El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera, dice la resolución del Alto tribunal:

(i)Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii)Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).5.-Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

(ii)Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).5.-Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan

Finalmente el TS concluye que "respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."

A la vista de tal resolución en el Pleno no jurisdiccional de los magistrados de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial de 8 de junio de 2023, se ha alcanzado por unanimidad el siguiente Acuerdo: " Al analizar las acciones antedichas y dilucidar la validez o invalidez de las citadas comisiones, se seguirá las pautas sentadas en la STS 816/ 2023 de 29 de mayo , en interpretación de la STJUE de 16 de marzo de 2023, respecto de la aplicación a las comisiones de los controles de incorporación, transparencia y de contenido, con la precisión en este último de que al valorar la proporcionalidad del importe de la comisión se tendrá como proporcional una comisión cuyo montante oscile entre el 0,25% y el 1,50% del capital del préstamo con un límite cuantitativo de 1.000 euros".

Por lo que en este caso, en la escritura de novación de 9 de mayo de 2007 se procedió a la ampliación de capital en el importe de 31.250,02euros, se estipula en la cláusula tercera una comisión de 500 euros, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez.

En la escritura de novación modificativa de 26 de junio de 2014 se amplió el crédito en el importe de 32.703,78 euros. Comisión de novación: se devengará de una comisión de 600 euros, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez.

En estos casos en que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario es transparente, la comisión fijada en las dos escrituras novación por ampliación de capital, la comisión de apertura fijada en ambas escrituras NO se encuentra dentro del antedicho límite acordado, por sobrepasar en ambas el límite de 1,50 % sobre el capital prestado, límite fijado como máximo en la antedicha sentencia del TS, por lo que no podemos tenerla por válida como contrapartida, al no guardar una debida proporcionalidad.

SEXTO.- En cuanto al retraso desleal.

La STS 3 diciembre 2010 razona que la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará".

De otro lado, los términos categóricos de la Directiva 13/93, estableciendo que la cláusula abusiva no vinculará al consumidor, y la elevación de la regla de no vinculación al carácter de norma imperativa y de orden público (de nuevo STJUE 21-12-2.016), no consienten que el retraso en el ejercicio de la acción de nulidad se erija en obstáculo insalvable para ese fin y, por último, la declaración de nulidad del art. 83 TRLGDC U es la declaración de inexistencia (desde su origen), con lo que no puede, lógicamente, pretenderse que lo que nunca existió pueda producir algún efecto.

No hay demora, y menos aún deslealtad, cuando se desconoce la abusividad de la cláusula y es la jurisprudencia la que pone de manifiesto esas circunstancias en sentencias recientes. Hasta entonces no existía ese conocimiento, por lo que no cabía representarse la eventualidad de reclamar la nulidad de estas cláusulas.

Respecto a esta cuestión del retraso desleal ya se ha pronunciado esta sección rechazado tal motivo en sentencia de 9 de marzo de 2018, en donde tras citar la STS de 3 de diciembre de 2010, que dice: " Según la doctrina, la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". Se concluye así en la misma que son características de esta situación de retraso desleal: a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará". Señala: " De la misma resulta que la mera pasividad o transcurso del tiempo sin ejercitar el derecho, cuando como aquí sucede no es aplicable a las acciones de nulidad ejercitadas dentro del plazo de prescripción, por cuanto, por si sola, no puede estimarse genere sin más en los deudores esa confianza legítima de que el derecho no va a ser exigido. El retraso desleal protege no la confianza ciega sino la legitima, derivada de algún hecho exteriorizado al margen de la mera pasividad que pudieran producir en el deudor esa creencia justificada o expectativa cierta de la renuncia del acreedor a su reclamación que aquí ni se invoca ni consta hubiera existido.

En el caso examinado es manifiesto que no puede imputarse a la demandante haber actuado con retraso desleal, pese al largo tiempo transcurrido desde la firma de los distintos contratos de préstamo hipotecario, se ha limitado a presentar su demanda en solicitud de la nulidad de la cláusula impugnada y la consiguiente reclamación de prestaciones cuando el nuevo escenario jurídico creado por la evolución del criterio de los Tribunales así lo ha permitido.

SEPTIMO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente